2 Uitwerking juridisch kader

Verwerkingsverbod voor persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid

Artikel 16 Wbp bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid verboden is.

Het begrip ‘gezondheidsgegeven’ in de zin van artikel 16 Wbp moet ruim worden opgevat. Het omvat niet alleen de gegevens die een arts bij een medisch onderzoek of medische behandeling verwerkt, maar álle gegevens die de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een persoon betreffen. Zo is het enkele feit dat iemand zich ziek heeft gemeld een gegeven over de gezondheid, ook al zegt dat niets over de aard van de aandoening.

De Wbp voorziet in een aantal uitzonderingen op het verbod op het verwerken van persoonsgegevens over de gezondheid die relevant zijn voor het verwerken van gegevens van zieke werknemers.

In artikel 21, eerste lid, sub f, onder 1, Wbp is bepaald dat het verbod van artikel 16 niet van toepassing is indien de verwerking geschiedt door bestuursorganen, werkgevers of instellingen die te hunnen behoeve werkzaam zijn voor zover dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften of collectieve arbeidsovereenkomsten die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de betrokkene.

Zo zijn werkgevers op grond van de Wet Verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (Wet VLZ) verplicht om het loon van zieke werknemers twee jaar lang door te betalen. Op basis hiervan mag de werkgever gegevens over de gezondheid van zieke werknemers verwerken die noodzakelijk zijn om het recht op loondoorbetaling vast te stellen. Een zieke werknemer hoeft wanneer hij zich ziek meldt zijn werkgever de aard en oorzaak van de ziekte niet mede te delen, omdat dit niet noodzakelijk is voor de vaststelling van het recht op loondoorbetaling.

Een uitzonderingsgrond voor de verwerking van persoonsgegevens voor begeleiding en re-integratie van zieke werknemers is neergelegd in artikel 21, eerste lid, sub f, onder 2, Wbp. Hierin staat dat het verbod van artikel 16 niet van toepassing is indien de verwerking geschiedt door werkgevers of instellingen die te hunnen behoeve werkzaam zijn voor zover dat noodzakelijk is voor de re-integratie of begeleiding van werknemers of uitkeringsgerechtigden in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid.

De noodzakelijkheidseis begrenst de aard en omvang van de gegevens die werkgevers en andere partijen mogen verwerken van zieke werknemers. De verschillende partijen mogen alleen die gegevens verwerken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van hun specifieke taken bij re-integratie/ begeleiding van de zieke werknemer. Deze noodzakelijkheidseis omvat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig is in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.

Het verwerken van gegevens over de gezondheid van een werknemer kan naast bovengenoemde grondslag ook plaatsvinden op grond van uitdrukkelijke toestemming van de werknemer, zoals bedoeld in artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp juncto artikel 1 aanhef en onder i, Wbp.

Artikel 1, aanhef en onder i, Wbp bepaalt dat slechts sprake is van toestemming indien deze ‘vrij’, ‘specifiek’ en ‘geïnformeerd’ is. ‘Vrij’ betekent dat de betrokkene in vrijheid zijn wil moet kunnen uiten. Dat wil zeggen: zonder dat aan het weigeren of intrekken van toestemming negatieve consequenties verbonden zijn. ‘Specifiek’ betekent dat de wilsuiting betrekking moet hebben op een bepaalde gegevensverwerking of een beperkte categorie van gegevensverwerkingen. Het moet duidelijk zijn welke verwerking, van welke gegevens, voor welk doel zal plaatsvinden. Tot slot moet er sprake zijn informed consent, de verantwoordelijke voor de gegevensverwerking moet de betrokkene voldoende en begrijpelijk informeren over de verschillende aspecten van de gegevensverwerking die voor hem van belang zijn.

Verder geldt dat wanneer de verantwoordelijke de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene moet krijgen, de betrokkene expliciet zijn wil moet hebben geuit. Een stilzwijgende of impliciete toestemming is onvoldoende: de betrokkene dient in woord, schrift of gedrag uitdrukking te hebben gegeven aan zijn wil toestemming te verlenen voor de hem betreffende gegevensverwerking.

Met het gebruik van toestemming als grondslag voor gegevensverwerking dient in een arbeidsrelatie bijzonder terughoudend te worden omgegaan. Gelet op de gezagsverhouding valt niet uit te sluiten dat een werknemer onder druk van de relatie waarin hij staat tot de werkgever zich gedwongen voelt toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een vrije wilsuiting. Er zal daarom in de relatie werkgever-werknemer niet snel sprake zijn van een toestemming die in vrijheid is geuit. Zieke werknemers kunnen deze druk onder omstandigheden ook voelen bij de bedrijfsarts/arbodienst, aangezien zij deze dikwijls ervaren als een ‘verlengstuk’ van de werkgever.,

In diverse richtlijnen staat dat de bedrijfsarts/arbodienst met toestemming van de werknemer aanvullende medische gegevens aan de werkgever mag verstrekken. Er zijn immers situaties denkbaar waarbij het wenselijk kan zijn om aanvullende medische gegevens aan de werkgever te verstrekken en waarbij er tevens sprake is van ‘vrije’ toestemming. Bijvoorbeeld als de werknemer zelf expliciet vraagt om de werkgever te informeren over het feit dat hij epilepsie heeft en wat de werkgever moet doen in noodsituaties. Deze situaties zullen zich echter slechts zelden voordoen en ook hier geldt dat er niet meer gegevens mogen worden verstrekt dan noodzakelijk voor het doel van de verstrekking. In deze gevallen kan de verstrekking plaatsvinden op grond van ‘uitdrukkelijk toestemming’, zoals bedoeld in artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp. Het spreekt voor zich dat de bedrijfsarts/arbodienst hier terughoudend mee omgaat en zich ervan vergewist dat er daadwerkelijk sprake is van ‘vrije’ toestemming. Ook moet de bedrijfsarts/arbodienst de werknemer goed over de gegevensverstrekking informeren, zodat deze de draagwijdte van de toestemming kan overzien. Bovendien dient de bedrijfsarts/arbodienst de motivering voor het verstrekken van medische gegevens aan de werkgever op grond van uitdrukkelijke toestemming op te nemen in het dossier van de werknemer.

In artikel 9, vierde lid, van de Wbp is bepaald dat de gegevensverwerking achterwege blijft voor zover een geheimhoudingplicht uit hoofde van een ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. Op de bedrijfsarts rust een dergelijke geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 88 van de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG). Ook is de bedrijfsarts onder omstandigheden gebonden aan de geheimhoudingsplicht van artikel 7:457 BW.

De verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van de zieke werknemer is doorgaans gebaseerd op artikel 21, eerste lid, Wbp. Artikel 21, tweede lid, Wbp vereist dat deze verwerking plaatsvindt door personen die zijn gebonden aan een geheimhoudingsplicht. Deze geheimhoudingsplicht dient voort te vloeien uit ambt, beroep, wettelijk voorschrift of overeenkomst. Uit artikel 21, tweede lid, Wbp volgt dus niet dat alleen personen met een medisch beroepsgeheim persoonsgegevens over iemands gezondheid mogen verwerken. De geheimhoudingsplicht kan bijvoorbeeld ook zijn opgenomen in een arbeidsovereenkomst.

De betrokkene die meent dat zijn persoonsgegevens onrechtmatig worden verwerkt, kan actie ondernemen door zijn klacht voor te leggen aan de verantwoordelijke.

Tevens heeft de betrokkene recht op inzage van de hem betreffende persoonsgegevens (artikel 35 Wbp). Vervolgens kan de betrokkene de verantwoordelijke verzoeken om zijn persoonsgegevens te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen indien deze gegevens feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt (artikel 36 Wbp).

Op grond van artikel 13 van de Wbp dient een verantwoordelijke: passende technische en organisatorische maatregelen ten uitvoer te brengen om persoonsgegevens te beveiligen tegen verlies of enige vorm van onrechtmatige verwerking. Deze maatregelen moeten, rekening houdend met de stand van de techniek en de kosten van de tenuitvoerlegging, een passend beveiligingsniveau garanderen gelet op de risico's die de verwerking en de aard van de te beschermen gegevens met zich meebrengen.

In het begrip ‘passende’ ligt besloten dat de beveiliging in overeenstemming is met de stand van de techniek. Daarnaast duidt het begrip ‘passende’ op een proportionaliteit tussen beveiligingsmaatregelen en de aard van de te beschermen gegevens. Naarmate gegevens een gevoeliger karakter hebben of de context waarin deze worden gebruikt een grotere bedreiging voor de persoonlijke levenssfeer betekent, gelden zwaardere eisen voor de beveiliging van deze gegevens. Gegevens over iemands gezondheid behoren tot de categorie bijzondere gegevens als bedoeld in artikel 16 Wbp. Dit betekent dat hoge eisen gesteld worden aan de technische en organisatorische maatregelen ter bescherming van deze gegevens.

Persoonsgegevens mogen niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt (artikel 10, lid 1, Wbp).

In bepaalde gevallen is bij wet bepaald hoe lang gegevens voor een bepaald doel c.q. in een bepaalde context bewaard mogen worden. Zo is bijvoorbeeld in de Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) voorgeschreven dat voor medische dossiers een wettelijke bewaartermijn geldt van ten minste vijftien jaar. Op gegevens die niet onder een specifieke wettelijke regeling van de bewaartermijn vallen is de algemene bepaling van artikel 10 Wbp van toepassing. Dit betekent dus dat de verantwoordelijke moet bepalen hoe lang het noodzakelijk is om die gegevens te bewaren, gelet op het doel waarvoor ze worden verzameld. In hoofdstuk 6 van deze beleidsregels wordt nader uitgewerkt wat dit betekent voor het bewaren van persoonsgegevens van zieke werknemers.

Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) en Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit)

De werkgever is op grond van de Arbowet en het Arbobesluit verplicht zich bij de ziekteverzuimbegeleiding te laten bijstaan door een geregistreerde bedrijfsarts of een gecertificeerde arbodienst. Als de werkgever zich laat bijstaan door een gecertificeerde arbodienst, moet bij deze arbodienst, naast andere deskundigen, een bedrijfsarts werkzaam zijn die bij de verzuimbegeleiding zieke werknemers adviseert (Artikel 14, lid 1, sub b, Arbowet en artikel 2.14a, lid 2 en artikel 2.7, eerste lid, Arbobesluit).

De WGBO is rechtstreeks van toepassing op een vrijwillig bezoek aan de bedrijfsarts/arbodienst. Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij een bezoek (op eigen initiatief) aan het arbeidsomstandighedenspreekuur of bij het (laten) verrichten van curatieve handelingen door de bedrijfsarts/arbodienst. Hieronder vallen ook geneeskundige handelingen en onderzoeken die de werkgever aanbiedt maar waaraan de werknemer niet verplicht hoeft deel te nemen. Bijvoorbeeld een periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek.

In deze gevallen geldt dus óók artikel 7:457 BW en kan de bedrijfsarts/arbodienst alleen gegevens aan de werkgever verstrekken als er sprake is van een van de gronden voor doorbreking van de geheimhoudingsplicht.

Voor handelingen op het gebied van geneeskunst die de bedrijfsarts/arbodienst in opdracht van de werkgever verricht is de WGBO van overeenkomstige toepassing ‘voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’. Indien de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet, geldt dus óók artikel 7:457 BW en kan de bedrijfsarts/arbodienst alleen gegevens aan de werkgever verstrekken als er sprake is van een van de gronden voor doorbreking van de geheimhoudingsplicht.

Bij bijvoorbeeld de uitvoering van verplichte keuringen tijdens het dienstverband verzet de aard van de rechtsbetrekking zich tegen (onverkorte) toepassing van artikel 7:457 BW. Daarom kan de bedrijfsarts/arbodienst de daarover noodzakelijke gegevens aan de werkgever verstrekken.

Daarnaast heeft de wetgever in artikel 14, zesde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet expliciet geregeld dat de geheimhoudingsplicht van artikel 7:457 BW en het blokkeringsrecht van artikel 7:464 BW niet van toepassing zijn wanneer de bedrijfsarts/arbodienst werkzaamheden verricht voor de verzuimbegeleiding en re-integratie. De bedrijfsarts/arbodienst kan de voor de verzuimbegeleiding en re-integratie noodzakelijke gegevens dus aan de werkgever verstrekken.

In de memorie van toelichting op artikel 14 Arbeidsomstandighedenwet is benadrukt dat deze uitzondering op de geheimhoudingsplicht van artikel 7:457 BW niets afdoet aan het feit dat voor bedrijfsartsen het medisch beroepsgeheim (van artikel 88 Wet BIG) geldt en dat artikel 21 Wbp van toepassing is op de verwerking van gegevens over de gezondheid. De memorie wijst er daarbij op dat de bedrijfsarts wat de werknemer hem in vertrouwen vertelt niet aan derden, zoals de werkgever, mag doorgeven en dat artikel 21 Wbp de informatie over de gezondheid van de werknemer beperkt tot wat noodzakelijk is voor verzuimbegeleiding en re-integratie. De werkgever heeft de precieze medische achtergrond van de beperkingen van de werknemer niet nodig voor zijn verantwoordelijkheden, te weten loondoorbetaling en re-integratie. De werkgever heeft daarvoor voldoende aan de informatie over het bestaan van arbeidsongeschiktheid, de beperkingen van de werknemer en de mogelijkheden om werkhervatting te bevorderen.

Op grond van artikel 88 Wet BIG rust op een ieder die een beroep uitoefent in de individuele gezondheidszorg een geheimhoudingsplicht voor wat hem als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen. De bedrijfsarts is gebonden aan deze geheimhoudingsplicht.

De geheimhoudingsplicht van artikel 88 van de Wet BIG geldt verder onverkort voor gegevens die de werknemer verstrekt bij een vrijwillig bezoek aan de bedrijfsarts. Daarbij is voor de verstrekking van gegevens aan de werkgever dus een grond voor de doorbreking van de geheimhoudingsplicht nodig.

Voor geneeskundige handelingen die de bedrijfsarts in opdracht van de werkgever verricht, volgt uit de tuchtrechtelijke jurisprudentie en de literatuur dat de omvang van zijn geheimhoudingsplicht wordt beperkt door de aard van zijn functie. Een bedrijfsarts is immers aangesteld als deskundige om de werkgever te adviseren, zodat de werkgever tot een goed besluit over de loondoorbetaling en de re-integratie kan komen. De bedrijfsarts mag die gegevens aan de werkgever verstrekken die voor dat doel strikt noodzakelijk zijn.

Het medisch beroepsgeheim mag alleen bij uitzondering en onder bepaalde voorwaarden worden doorbroken.

De toestemming voor het doorbreken van de geheimhoudingsplicht moet niet worden verward met de toestemming zoals bedoeld in artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp, die een uitzonderingsgrond vormt op het verbod van artikel 16 Wbp om gegevens over de gezondheid te verwerken.

Ook voor de gronden voor doorbreking van de geheimhoudingsplicht geldt dat de betreffende gegevens altijd noodzakelijk moeten zijn voor het doel waarvoor deze worden verstrekt.

In de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (de regeling) wordt een algemeen kader met minimumeisen geformuleerd om de procesgang in het eerste en tweede ziektejaar te verbeteren en vroegtijdige initiatieven voor re-integratie te stimuleren.

In de regeling staat onder andere dat de bedrijfsarts/arbodienst bij langdurig verzuim uiterlijk binnen zes weken na de eerste ziektedag een oordeel aan de werkgever moet geven over het ziektegeval (artikel 2, tweede lid, van deze regeling). In de regeling staat verder welke gegevens over de gezondheid de bedrijfsarts/arbodienst hiervoor aan de werkgever mag verstrekken.