De onzakelijke lening

Het verlies op een lening is echter niet aftrekbaar als sprake is van een onzakelijke lening. Kort geformuleerd is een onzakelijke lening een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden en voorwaarden dat een onafhankelijke derde deze geldlening onder die condities niet of alleen tegen een winstdelende rente zou hebben verstrekt.

De onzakelijke leningenleer is ontwikkeld door de Hoge Raad en is van toepassing in zowel de inkomstenbelastingsfeer (terbeschikkingstelling) als in de vennootschapsbelastingsfeer. Daarnaast trekt de Hoge Raad de lijn die hij in de onzakelijke lening jurisprudentie heeft ingezet voor de behandeling van onzakelijke debiteurenrisico’s in beginsel door naar andere vormen van onzakelijke debiteurenrisico, zoals de onzakelijke garant- en borgstelling.

Een Hoge Raad arrest van 9 mei 2008 kan als basisarrest worden gezien van de onzakelijke lening problematiek. Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad vervolgens een drietal standaard arresten gewezen, met daarin nadere uitleg over in de literatuur en praktijk gerezen vragen over de onzakelijke lening. Zo werd uit deze arresten bijvoorbeeld duidelijk dat de onzakelijke lening fiscaal gezien nog steeds als vreemd vermogen moet worden behandeld en dat op het moment van aangaan van de lening de (on)zakelijkheid moet worden getoetst.

De latere arresten van de Hoge Raad over de onzakelijke lening betreffen veelal een nadere invulling van nog openstaande punten. Zo werd bijvoorbeeld duidelijk dat een zakelijke lening op een later moment (dan aangaan van de lening) ook onzakelijk kan worden en dat bijzondere omstandigheden er voor kunnen zorgen dat er (uiteindelijk) toch geen sprake is van een onzakelijke lening. Het leerstuk van de onzakelijke lening is nog steeds volop in beweging en een einde aan de stroom van jurisprudentie over dit onderwerp lijkt nog niet in zicht. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld recentelijk (5 april 2024) uitspraak gedaan in een zaak waarin de vraag centraal stond hoe een onzakelijke lening moet worden behandeld voor toepassing van de schenkbelasting.