11.8 Statuten versus overeenkomst: voor- en nadelen

Uit hetgeen in dit hoofdstuk is besproken, blijkt dat er een aantal verschillen bestaan tussen het toekennen en intrekken van een statutair of contractueel enquêterecht.

Voor een statutair enquêterecht is een statutenwijziging nodig. Dit brengt niet alleen kosten met zich, maar het kost ook tijd aangezien er een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen moet worden. De statuten zijn voorts openbaar. Iedereen kan dus kennisnemen van de statutair enquêtegerechtigde. De aandeelhoudersvergadering is solo – zonder tussenkomst van het bestuur – bevoegd tot het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten. Agenderingsgerechtigden kunnen het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten agenderen en aldus bewerkstelligen dat de betrokkene een statutair enquêterecht krijgt. Doet het bestuur een voorstel tot wijziging van de statuten ter opname van de enquêtebevoegdheid, dan is het voor de effectuering daarvan afhankelijk van de instemming van de aandeelhouders (§ 11.4). In beide gevallen geldt er geen adviesrecht voor de ondernemingsraad (§ 11.5.4). Bij een beursvennootschap kwalificeert een besluit van de aandeelhoudersvergadering tot wijziging van de statuten ter opname van de enquêtebevoegdheid of een bestuursbesluit inzake een voorstel daartoe naar mijn verwachting niet als voorwetenschap. Dat kan anders liggen in geval van een conflictsituatie (§ 11.7.1).

De enquêtebevoegdheid verlenen bij overeenkomst kan sneller en zonder instemming van de aandeelhouders. De bevoegdheid tot het sluiten van een enquêteovereenkomst valt binnen de autonomie van het bestuur en behoeft daarom geen voorafgaande goedkeuring van een ander orgaan, tenzij de statuten anders bepalen (11.5.3). Iedere vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder kan, behoudens misbruik van bevoegdheid, rechtsgeldig een enquêteovereenkomst namens de vennootschap aangaan (§ 11.5.5). Ten aanzien van het (besluit tot het) aangaan van een enquêteovereenkomst bestaat geen adviesrecht voor de ondernemingsraad (§ 11.5.4). Een enquêteovereenkomst is voorts geen openbaar document. Besluit het bestuur van een beursvennootschap tot het aangaan van enquêteovereenkomst dan is dat besluit naar mijn verwachting niet aan te merken als voorwetenschap. Dat kan, wederom, anders liggen in geval van een conflictsituatie (§ 11.7.1).

Het voor de praktijk belangrijkste verschil doet zich naar mijn mening voor bij het intrekken van een statutair of contractueel enquêterecht. Intrekking van een statutair enquêterecht kan door middel van een statutenwijziging, waartoe de aandeelhoudersvergadering dwingend bevoegd is. De intrekking van een statutair enquêterecht is derhalve eenvoudig te bewerkstelligen, mits daarbij geen schending van art. 2:8 BW plaatsvindt. Daarvan zal in het algemeen niet snel sprake zijn, omdat een aandeelhouder in zijn eigen belang mag handelen, tenzij de redelijkheid en billijkheid eisen dat hij de belangen van de vennootschap en andere betrokkenen moet meewegen. De mate waarin een aandeelhouder dat moet doen, hangt af van de omstandigheden van het geval en de invloed van zijn belang als aandeelhouder. Het belang van de vennootschap en andere betrokkenen (waaronder dat van de statutair enquêtegerechtigde) kunnen ertoe nopen dat de aandeelhouder zich soms moet weerhouden van een bepaald gebruik van zijn stemrecht. In het algemeen mag het eigen belang van de aandeelhouder echter een belangrijke, vaak doorslaggevende rol spelen.1 Het voorgaande ligt anders bij de opzegging van een enquêteovereenkomst. Die overeenkomst is niet zomaar opzegbaar en kan zelfs geheel niet vatbaar zijn voor opzegging (§ 11.5.8).