11.9 Conclusie

De mogelijkheid om de enquêtebevoegdheid op basis van art. 2:346 lid 1 sub e BW bij statuten of overeenkomst aan een betrokkene toe te kennen, maakt al sinds 1928 onderdeel uit van de enquêteregeling. De gedachte achter die oude bepaling is dat derden die geld lenen aan de vennootschap ook de mogelijkheid moeten hebben om het enquêterecht te bedingen, aangezien zij een onbetwistbaar belang hebben bij het goede beheer van de vennootschap. Daarnaast volgt uit de wetsgeschiedenis dat de bepaling kan dienen om het enquêterecht toe te kennen aan de (Europese) ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging (§ 11.2). Het belang van de mogelijkheid om de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst te verlenen, blijft mijns inziens ook na de introductie van de enquêtebevoegdheid voor de rechtspersoon per 1 januari 2013 bestaan (zie hoofdstuk 7). In de praktijk wordt na de wetswijziging van 2013 nog steeds gebruikgemaakt van de mogelijkheid (§ 11.3).

Bij het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten is de aandeelhoudersvergadering solo bevoegd daartoe te besluiten. Het bestuur van de vennootschap kan een agenderingsverzoek tot het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten naar mijn mening niet weigeren op de grond dat het verlenen van die bevoegdheid onderdeel is van de strategie van de vennootschap. Het bestuur van een beursvennootschap kan ten aanzien van een dergelijk agenderingsverzoek om die reden dus ook niet de responstijd inroepen op basis van de Corporate Governance Code (§ 11.4).

De bevoegdheid om het enquêterecht bij overeenkomst te verlenen, is een aangelegenheid van het bestuur en valt daarmee onder de bestuursbevoegdheid. Bij het verlenen van het enquêterecht bij overeenkomst worden de (machts)verhoudingen binnen de vennootschap niet gewijzigd of aangetast. Een besluit van het bestuur tot het verlenen van de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst behoeft derhalve geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering (§ 11.5.3). De ondernemingsraad komt evenmin een adviesrecht toe ten aanzien van dat besluit. Het besluit om de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst te verlenen, strekt er mijns inziens niet toe een belangrijke wijziging aan te brengen in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (art. 25 lid 1 sub e WOR). Dat geldt ook voor een (voor)genomen besluit van het bestuur inzake een voorstel tot statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid en voor een besluit van de aandeelhoudersvergadering tot een statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid (§ 11.5.4).

Het aangaan van een enquêteovereenkomst betreft een gewone vertegenwoordigingshandeling waartoe het bestuur extern bevoegd is, behoudens misbruik van bevoegdheid (§ 11.5.5). Dateert de enquêteovereenkomst van vóór 1 januari 2013, dan kan de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid en daarmee de rechtsgeldigheid van de enquêteovereenkomst in het geding komen indien het bestuur bij het aangaan van de overeenkomst een tegenstrijdig belang had met de vennootschap (§ 11.5.7). Bij het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad is naar mijn mening geen sprake van een ondernemingsovereenkomst in de zin van de WOR. Uit de tekst en strekking van art. 2:346 lid 1 sub e BW volgt dat enkel de rechtspersoon de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst kan verlenen, niet de ‘ondernemer’ als bedoeld in de WOR. De enquêtebevoegdheid kan wel onderdeel uitmaken van een ondernemingsovereenkomst, maar deze kan slechts door middel van vertegenwoordiging door het bestuur van de vennootschap tot stand komen (§. 11.5.6).

Hoewel de enquêteovereenkomst geen obligatoire overeenkomst is (het betreft een niet vermogensrechtelijke meerzijdige rechtshandeling), valt de enquêteovereenkomst niettemin onder het toepassingsbereik van art. 6:216 BW en daarmee onder de artikelen van afdeling 1-4 van Titel 6.5 BW. Deze artikelen zijn derhalve bepalend voor de totstandkoming, de vaststelling van de inhoud en de bevoegdheid tot opzegging van de enquêteovereenkomst. Dit kan bijvoorbeeld meebrengen dat een enquêteovereenkomst niet zomaar opzegbaar is of onder bepaalde omstandigheden geheel niet vatbaar is voor opzegging parallel aan de rechtspraak over de opzegging van duurovereenkomsten (§ 11.5.8).

Wanneer de vennootschap de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst aan een derde toekent, staat het haar vrij die bevoegdheid aan voorwaarden te onderwerpen. Uit de wetsgeschiedenis maak ik op dat de wetgever het verlenen van de enquêtebevoegdheid ziet als een bevoegdheid die de vennootschap naar eigen wens kan inzetten (§ 11.6).

Een beursvennootschap dient bij het verlenen van de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst alert te zijn op de bepalingen inzake voorwetenschap uit de Verordening marktmisbruik. Een aandeelhouders- of bestuursbesluit tot toekenning van de enquêtebevoegdheid in de statuten respectievelijk overeenkomst kwalificeert naar mijn mening in het algemeen niet als voorwetenschap. Dit kan echter anders liggen in geval van een conflictsituatie (§ 11.7.1). Bij de beursgang van een vennootschap dient het bestaan van een enquêteovereenkomst die twee jaar onmiddellijk vóór de publicatie van het registratiedocument is gesloten in het prospectus te worden vermeld. Voor een enquêteovereenkomst die langer dan twee jaar onmiddellijk vóór de publicatie van het registratiedocument is gesloten, geldt die verplichting niet (§ 11.7.2).

Alles overziend kleven er verschillende voor- en nadelen aan het toekennen van de enquêtebevoegdheid bij statuten of overeenkomst. Het voor de praktijk belangrijkste verschil doet zich naar mijn mening voor bij de intrekking van een statutair of contractueel enquêterecht (§ 11.8).