2.3.2 De remedie als instrument tot handhaving van beleid

Een alternatieve visie op het aansprakelijkheidsrecht is dan ook dat het niet alleen draait om schadevoorkoming en vergoeding, maar ook om het behalen van andere doelen. Onder invloed van de Europese1 en nationale2 wetgever is het privaatrecht steeds vaker ingezet om bepaalde beleidsdoelen te bereiken en sinds de eeuwwisseling is de aandacht in de literatuur voor het inzetten van het privaatrecht als beleidshandhavend instrument gestegen.3 Deze benadering maakt het mogelijk een genuanceerder beeld van het remedierecht neer te zetten, maar heeft ook haar eigen tekortkomingen.

Een groot voordeel dat de handhavingsgedachte heeft ten opzichte van de zuiver op schadevergoeding gerichte visie is de erkenning van de pluriformiteit van normen in het privaatrecht. Een visie waarin het remedierecht zuiver dient tot het vergoeden van schade gaat eraan voorbij dat lang niet alle gedragsnormen zien op het voorkomen van schade bij anderen. Denk bijvoorbeeld aan regels die discriminatie tegengaan, die het milieu beschermen, of het recht van de kunstenaar tegen verminking van zijn werk op te komen. Die regels kunnen we natuurlijk wel interpreteren als regels die schade beogen te voorkomen, maar daarmee zouden we voorbijgaan aan de aard van deze regels. Discriminatieverboden gaan niet alleen over het garanderen van gelijk loon voor gelijk werk, maar ook over het beschermen van de menselijke waardigheid. Milieuregels zijn er natuurlijk om de leefomgeving gezond en veilig te houden, maar daarin ligt in ieder geval ten dele ook respect voor die leefomgeving an sich besloten. En het persoonlijkheidsrecht van de auteur is er niet alleen om schade aan het kunstwerk te voorkomen, het is er vooral om diens auteurschap te respecteren: zelfs als het verminkte werk zijn aanzien zou doen toenemen, dan nog zou hij tegen verminking kunnen optreden.

De gedachte dat het privaatrecht zoveel mogelijk de handhaving van al die regels in al hun verscheidenheid moet nastreven komt aan die pluriformiteit tegemoet. In deze visie draait het er niet om dat het remedierecht er is om één hoger doel te bereiken (nl. het voorkomen en vergoeden van individuele schade), maar om één van demet deze regel beoogde doelen te bereiken. Zij komt erop neer dat het remedierecht niet meer is dan een instrument ter handhaving van het objectieve recht. Zoals Van Boom schrijft: “What is considered right should be encouraged and what is wrong should be discouraged.”4 In die benadering zouden we de remedie niet zozeer moeten zien als een instrument om schade te voorkomen of te vergoeden, maar als een instrument om naleving van regels te bewerkstelligen.

Deze visie is vooral bedoeld als kritiek op het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht: in huidige vorm voldoet het aansprakelijkheidsrecht in de instrumentalistische visie namelijk niet. De remedies die het privaatrecht rijk is zijn namelijk lang niet altijd even effectief in het bewerkstelligen van de gewenste naleving. Schadevergoeding alleen biedt vaak onvoldoende prikkel om van normschending af te zien, zodat berekenende actoren gewoon zullen doorgaan met het schenden van gedragsnormen die ‘bestraft’ worden met schadevergoeding. Stel dat A bewust een gebrekkig product op de markt brengt als gevolg waarvan gebruikers zowel zaakschade als letselschade kunnen lijden. A heeft cynischerwijs berekend dat de eventueel te betalen vergoedingen aan slachtoffers nooit boven zijn winsten zullen uitstijgen.5 Het privaatrecht biedt A geen enkele prikkel zijn gedrag aan te passen. Wie handhaving via het privaatrecht wil bewerkstelligen zal tot de conclusie moeten komen dat in dit soort gevallen punitive damages,6winstafdracht,7of verhoogde schadevergoedingen beschikbaar zouden moeten zijn.8

Het probleem met die benadering is dat ze het moeilijk maakt om de remedie te presenteren als rechtvaardige beslechting van het geschil tussen partijen; de keuze voor en vormgeving van een remedie is binnen deze visie immers per definitie niet afhankelijk van het tussen hen gerezen geschil, maar van de mate waarin ze kan bijdragen aan een hoger doel. Natuurlijk kan het zo zijn dat een bepaalde gedragsnorm wordt ingevoerd omdat daarvan een positief maatschappelijk effect wordt verwacht;9 de gedachte dat een bank een verhoogde zorgplicht heeft dient niet alleen de klanten van de bank, maar ook het systeem als geheel. Het probleem is echter dat instrumentalisten aan de erkenning van dat maatschappelijke doel de conclusie verbinden dat het geschil tussen partijen ondergeschikt moet worden gemaakt aan dat doel, bijvoorbeeld door invoering van verdergaande remedies. Als het privaatrecht er inderdaad is om het objectieve recht te handhaven, dan lijkt dat inderdaad nodig. Maar dat het privaatrecht er met die reden is, is een stevige aanname. Sterker nog; er is reden te denken dat die rol juist niet bij het privaatrecht past.

Ten eerste valt te betwijfelen of deze benadering bij de opzet van het privaatrecht past. Zo is de privaatrechtelijke procedure facultatief: in uitgangspunt ben ik de enige die over mijn aanspraken kan procederen en ik hoef het niet te doen. Hoewel van het privaatrecht zonder meer een ordenende functie uitgaat, is het niet zo dat waar ik volgens het privaatrecht recht op heb ook zal geschieden. Daar zal ik iets voor moeten doen. Dat betekent dat we er niet zonder meer op kunnen vertrouwen dat aanspraken via het privaatrecht gehandhaafd zullen worden, zodat de ‘handhaving’ langs deze weg geen gegeven is. Het is bovendien niet zo, dat het privaatrecht altijd door iedereen ingezet kan worden. Alleen degene die door de norm beschermd werd kan er een beroep op doen.10 Het is dus niet alleen zo dat we moeten hopen dat private partijen zelf gaan handhaven, we moeten er ook op hopen dat de juiste private partijen zelf gaan handhaven.

Ten tweede valt te betwijfelen of deze benadering past bij de uitgangspuntenvan het privaatrecht. Het probleem dat het privaatrecht qua opzet nog weinig stimulerend werkt voor handhaving zouden we door uitbreiding van de prikkels voor potentiële eisers en versterking van het remediearsenaal nog wel kunnen aanpakken.11 Het blijft echter de vraag of we dat op normatieve gronden ook moeten willen. Het privaatrechtelijke geschil is een geschil tussen een of meer benoemde partijen. De vraag is steeds wat tussen hen rechtens is. Versterking van het remediearsenaal om prikkels voor gerechtigden en afschrikwekkendheid voor normadressaten te vergroten verhoudt zich slecht tot die structuur. Een voorbeeld kan dat verduidelijken.

Neem de uit het hiervoor gegeven voorbeeld producent A die bewust een gebrekkig product op de markt brengt omdat hij niet verwacht dat de eventueel te betalen schadevergoedingen zijn winsten zullen overstijgen. Vanuit rechtshandhavend oogpunt ligt het toewijzen van punitive damages hier voor de hand. De schadevergoeding alleen zou een rationele normschender immers niet afschrikken. Stel nu dat één van de slachtoffers, B, een vordering wenst in te stellen, maar dat B’s schade in omvang beperkt is en bovendien alleen bestaat uit zaakschade. Heeft B nog steeds recht op punitive damages? De handhavingsgedachte suggereert van wel, maar waarom? Wat heeft B te maken met het leed van anderen? En wat als een derde partij, C, een jaar later procedeert? Krijgt C dan ook punitive damages toegewezen? Of heeft C nu een vordering op B? Zelfs als een aantal slachtoffers zich verenigd heeft in een collectieve actie: waarom zouden specifiek deze slachtoffers recht hebben op punitive damages?

Dit argument moet niet verkeerd worden begrepen. De slachtoffers hebben zonder meer recht op een remedie. Als zij behalve vermogensschade vooral emotionele schade hebben geleden, dan is er alle reden om vergoeding daarvan toe te wijzen.12 Maar het enkele feit dat A vanuit een soort algemeen rechtsgevoel straf zou verdienen,13 geeft een toevallig slachtoffer niet ineens recht op het innen van die boete. Dat verhoudt zich niet met de gedachte dat een rechter in een civielrechtelijk geschil een vonnis wijst tussen partijen, dat partijen bindt en – naar ik mag hopen – tussen hen recht doet.

Deze verhouding komt ook tot uitdrukking in de relativiteitsvereisten van de artikelen 6:162, 6:163 en 3:296 BW. Deze artikelen maken duidelijk dat iedere aanspraak steeds bestaat jegens een ander. Vooraf betekent dit dat waar B verplicht is zich op een bepaalde manier tegenover A te gedragen en die plicht dreigt niet na te leven, A de nakoming daarvan kan afdwingen op grond van artikel 3:296 BW.14 Heeft B de plicht reeds geschonden en heeft A daardoor schade geleden, dan geeft artikel 6:162 lid 1 BW haar het recht vergoeding daarvan te vorderen. B is dan vanzelfsprekend verplicht die vergoeding te voldoen. In de basis is de verhouding tussen A en B de enige die ertoe doet: de vraag is, met andere woorden, wat tussen deze partijen rechtens is. Vandaar ook dat de tandarts die ziet dat zijn concurrent niet de vereiste diploma’s heeft alleen dan vergoeding van zijn omzetschade kan vorderen als de rechter bereid is conform de correctie-Langemeijer een afzonderlijke zorgvuldigheidsnorm jegens concurrenten te formuleren.15 Zij hebben alleen een vordering als hun concurrent hen iets verschuldigd was.

Kortom: als we het remedierecht proberen te structureren aan de hand van de idee van handhaving van beleid, verdwijnt de privaatrechtelijke relatie tussen A en B naar de achtergrond. Door een ‘hoger’ doel te introduceren wordt misschien recht gedaan aan de maatschappelijke doelen die de wetgever bij het formuleren van de regel wellicht had, maar niet aan de aard van het civielrechtelijke geschil dat de rechter moet beslechten. Uitgangspunt is nog steeds dat de rechter een geschil tussen de partijen die voor hem staan beslecht. De meer algemene relativiteitsgedachte is daar een uiting van. In uitgangspunt moet het dan ook de verhouding tussen die partijen zijn die hem leidt bij de beslechting van een geschil.