6.5.4.5 Gelijke behandeling van de binnengekomen aanvragen

In hoofdstuk 5 is meermalen aan de orde geweest dat het transparantiebeginsel er onder meer toe dient dat controleerbaar is dat alle aanvragers gelijk worden behandeld. Om deze gelijke behandeling te bewerkstelligen is in de Europese subsidieregelgeving met betrekking tot Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren bepaald dat de selectiecriteria tijdens de procedure niet mogen worden gewijzigd, te laat ingediende aanvragen worden afgewezen, met wijzigingen en aanvullingen van (onvolledige) subsidieaanvragen zorgvuldig moet worden omgegaan en ten slotte dat terughoudendheid moet worden betracht in contacten met de subsidieaanvrager, tenzij het gaat om een categorie aanvragers die meer hulp nodig heeft.1 In deze paragraaf wordt onderzocht of dergelijke regels ook bestaan voor Nederlandse bestuursorganen die zijn belast met het verdelen van schaarse Europese subsidies die in gedeeld beheer worden verstrekt, voor zover deze regels niet op Europees niveau zijn vastgesteld.

Gelet op de hoge eisen die aan een aanvraag voor Europese subsidies doorgaans worden gesteld, is het vaak erg lastig om in één keer een volledige en inhoudelijk kansrijke aanvraag in te dienen. In de praktijk hebben Nederlandse bestuursorganen die Europese subsidies verstrekken dan ook intensief contact met de subsidieaanvragers. Dit is niet verwonderlijk; gelet op de Europese decomitteringsregels2 hebben Nederlandse bestuursorganen er belang bij de Europese subsidies zo snel mogelijk weg te zetten. Zo ontstaat echter wel een concreet gevaar dat de ene aanvrager ten opzichte van de andere wordt bevoordeeld en zo meer kans maakt op honorering van de aanvraag. In de literatuur wordt dan ook wel verdedigd dat contacten tussen de aanvrager en het subsidieverstrekkende bestuursorgaan in ieder geval in een tenderprocedure verboden zijn, tenzij het een niet-inhoudelijk aspect van de aanvraag betreft.3

Uit de Europese uitleg van het beginsel van gelijke behandeling kan in het kader van de verstrekking van Europese subsidies echter worden opgemaakt dat dit beginsel in sommige gevallen juist ruimte laat voor meer contact tussen subsidieverstrekkers en aanvragers. Om ervoor te zorgen dat subsidieaanvragers daadwerkelijk gelijke kansen hebben, hebben bepaalde categorieën aanvragers juist meer hulp nodig. Gedacht kan worden aan 'nieuwkomers'4 of subsidieaanvragers met minder financiële capaciteiten om de benodigde expertise in te schakelen. In dat geval is intensief contact tussen het nationale uitvoeringsorgaan en de subsidieaanvrager juist vereist. Vandaar dat intensief contact tussen subsidieaanvragers en het nationale uitvoeringsorgaan niet altijd problematisch hoeft te zijn. Voorzichtigheid is echter geboden. Om te kunnen controleren of nationale uitvoeringsorganen zich aan het gelijkheidsbeginsel hebben gehouden, zou in de subsidietitel van de Awb kunnen worden geregeld dat nationale uitvoeringsorganen net als in het kader van Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren een passend register moeten bijhouden van alle contacten met aanvragers gedurende de procedure.

Ondanks contacten tussen nationale bestuursorganen en nationale aanvragers van Europese subsidies, komt het nogal eens voor dat een onvolledige aanvraag wordt ingediend. Op grond van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb zijn bestuursorganen verplicht aanvragers in de gelegenheid te stellen onvolledige aanvragen aan te vullen, alvorens deze buiten behandeling mag worden gesteld. Een bestuursorgaan kan de onvolledige aanvraag dus wel afwijzen. Het kan echter onzorgvuldig zijn en dus in strijd komen met artikel 3:2 van de Awb om een aanvraag af te wijzen, zonder de aanvrager in de gelegenheid te stellen de aanvraag aan te vullen.5 De Europese subsidieregelgeving staat wat de migratiefondsen, het ELFPO, de structuurfondsen en het Europees Visserijfonds betreft er op zichzelf niet aan in de weg om aanvragers de gelegenheid te bieden de aanvraag aan te vullen. Gelet op het beginsel van gelijke behandeling mag degene die een onvolledige aanvraag heeft ingediend, echter niet worden bevoordeeld ten opzichte van aanvragers die meteen een volledige aanvraag hebben ingediend. Het komt ook voor dat een subsidieaanvrager de ingediende aanvraag wil wijzigen. In hoeverre het mogelijk is een aanvraag aan te vullen dan wel te wijzigen is afhankelijk van het door Nederlandse bestuursorganen gekozen verdeelsysteem.

Bij een 'wie het eerst komt, het eerst maalt'-systeem wordt tussen aanvragers geconcurreerd op snelheid:6 of voor subsidie in aanmerking wordt gekomen wordt bepaald door het moment van indiening. Uit de jurisprudentie volgt echter dat een onvolledige aanvraag meteen meetelt, indien de subsidieregeling daaromtrent niets bepaalt.7 Dit heeft tot gevolg dat ongelijke gevallen hetzelfde worden behandeld. Indieners van volledige aanvragen en 'slordige aanvragers' worden immers gelijk behandeld. Gelet op het gelijkheidsbeginsel is het dan ook toe te juichen dat in de meeste Nederlandse bijzondere subsidieregelingen — ook in de regelingen die van toepassing zijn op de verstrekking van Europese subsidies — is bepaald dat als datum van indiening van de subsidieaanvraag, de datum wordt aangehouden waarop de aanvraag volledig is,8 dan wel voldoet aan alle wettelijke voorschriften om de aanvraag in behandeling te kunnen nemen.9 Om ervoor te zorgen dat ieder bestuursorgaan deze regel in acht neemt, zou een daartoe strekkende bepaling in de subsidietitel van de Awb moeten worden neergelegd.10 Bij een 'wie het komt, het eerst maalt'-systeem past het niet dat onvolledige aanvragen direct meetellen en dus — na aanvulling van de onvolledige aanvraag — de datum van de onvolledige aanvraag wordt aangehouden.

In de Awb is niet geregeld binnen welke termijn het bestuursorgaan de aanvrager in de gelegenheid moet stellen de aanvraag aan te vullen en binnen welke termijn de aanvrager de aanvraag vervolgens moet aanvullen. Indien als datum van indiening de datum geldt waarop de aanvraag compleet is en tegelijkertijd een subsidieplafond geldt, zijn deze termijnen echter heel erg belangrijk. Indien het bestuursorgaan lang wacht met de aanvrager in de gelegenheid te stellen de aanvraag aan te vullen, is de kans groot dat het subsidieplafond reeds is bereikt, op het tijdstip waarop de volledige aanvraag wordt ingediend.11 Uit de jurisprudentie van de ABRvS volgt echter dat bestuursorganen hierin veel vrijheid hebben. Zo heeft de ABRvS in een uitspraak van 8 maart 2006 — een zaak waarin in de bijzondere subsidieregeling was bepaald dat de datum van aanvraag de datum is waarop de subsidieaanvraag volledig is — overwogen dat een bestuursorgaan de onvolledige aanvragen die binnen één subsidieregeling worden ingediend, eerst mag verzamelen en op een later moment tegelijk aan de aanvragers mag terugsturen.12 Voor de toepassing van artikel 4:5 van de Awb, geldt de regel 'wie het eerst komt, het eerst maalt' dus niet per se.13 Volgens de ABRvS is het de verantwoordelijkheid van de aanvrager om te zorgen dat de aanvraag aan de wettelijke voorschriften voldoet en volledig is.14 Deze jurisprudentie staat op gespannen voet met de Europese uitleg van het gelijkheids- en transparantiebeginsel.15 Om te kunnen controleren of het bestuursorgaan alle onvolledige aanvragen gelijk heeft behandeld, zal transparant moeten zijn binnen welke termijn het bestuursorgaan de aanvrager op de hoogte stelt van de onvolledige aanvraag en de mogelijkheid om deze aan te vullen.16

Uit de Nederlandse jurisprudentie blijkt verder dat het wijzigen van een reeds ingediende volledige aanvraag in een 'wie het eerst komt, het eerst maalt'-systeem niet zonder gevolgen is. In de eerste plaats is het blijkens een uitspraak van de ABRvS van 3 juli 1998 niet kennelijk onredelijk om als bestuursorgaan bij het verstrekken van subsidies het beleid te hanteren dat een aanvrager in beginsel is gebonden aan zijn aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens, tenzij bij het opstellen van de aanvraag sprake is geweest van een kennelijke vergissing dan wel de betrokkene onomstotelijk aantoont dat de door hem bij zijn aanvraag vermelde gegevens kennelijk onjuist zijn.17 In deze zaak ging het om een Europese subsidie op grond van de Complementaire regeling voor investeringen in landbouwbedrijven. Voormeld beleid is geïnspireerd door andere Europese subsidieregelingen waarvoor geldt dat in de Europese subsidieverordeningen zelf is bepaald dat een subsidieaanvraag alleen in een geval van een kennelijke fout kan worden gewijzigd.18 Ten tweede is het ook mogelijk dat het bestuursorgaan de gehele aanvraag — inclusief de wijziging — als een nieuwe aanvraag aanmerkt.19 De aanvrager schuift daardoor naar achteren in de rij van aanvragers die voor subsidie in aanmerking willen komen, waardoor de kans dat zijn aanvraag moet worden afgewezen omdat het subsidieplafond inmiddels is bereikt, groter wordt.20 Uit de jurisprudentie blijkt dat bestuursorganen vaak alleen het gewijzigde deel als nieuwe aanvraag aanmerken.21 Deze oplossing pakt voor de subsidieaanvrager gunstiger uit, nu hij alleen voor het gewijzigde deel achteraan in de rij moet aansluiten. Deze praktijk is niet in strijd met de Europese uitleg van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, mits deze praktijk van te voren bekend is en op alle aanvragen tot wijziging wordt toegepast. Indien sprake is van verkeerde voorlichting vanuit het Nederlands bestuursorgaan dient een wijziging van de aanvraag wel te worden toegestaan, zonder dat het gewijzigde deel van de aanvraag als nieuwe aanvraag wordt aangemerkt.22

Om te waarborgen dat ook bij wijzigingen van de aanvraag de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht worden genomen, moet in de subsidietitel van de Awb worden neergelegd dat het subsidieverstrekkende bestuursorgaan verplicht is om regels vast te stellen inzake de mogelijkheden tot wijziging van de aanvraag. Zo wordt bewerkstelligd dat bestuursorganen bij het opstellen van de subsidieregeling hieraan aandacht besteden.

Voor Europese subsidies die door middel van een tenderprocedure worden verdeeld, is het tijdstip van indiening van de aanvragen minder relevant. De aanvragen concurreren immers niet op snelheid, maar op kwaliteit. Weliswaar moet een aanvraag worden ingediend binnen het vastgestelde aanvraagtijdvak, maar de datum van binnenkomst binnen dit tijdvak doet niet ter zake. Alle aanvragen die binnen het aanvraagtijdvak worden ingediend, worden inhoudelijk beoordeeld en gerangschikt.

Zolang aanvullingen van een onvolledige aanvraag of wijzigingen binnen het subsidieaanvraagtijdvak worden ingediend, leidt dit niet tot ongelijke behandeling van de aanvragen. Aanvullingen of wijzigingen die worden ingediend na sluiting van de aanvraagtermijn, kunnen echter niet meer worden meegenomen.27 Dit zou zich immers niet verdragen met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in een tendersysteem centraal staat.28 Gelet hierop, zien de Nederlandse bestuursrechters geen probleem in het afwijzen van een aanvraag die op het moment dat de indieningstermijn afloopt onvolledig is.29 Zo wordt voorkomen dat één van de aanvragers wordt bevoordeeld ten opzichte van andere aanvragers.30

Ook vanuit de Europese uitleg van het beginsel van gelijke behandeling valt hiervoor veel te zeggen. Uit de Europese regels die gelden voor Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren vloeit voort dat het nationaal agentschap geen spontane wijzigingen of aanvullingen op aanvragen mag accepteren indien de aanvraagtermijn is verstreken. Het nationaal agentschap kan de aanvrager wel de gelegenheid geven om formele en duidelijke vergissingen te rectificeren binnen een redelijke deadline of om nader bewijs te leveren dat aan de formele criteria is voldaan. Dit sluit aan bij de in de ELFPO-verordening neergelegde regel dat subsidieaanvragen te allen tijde na de indiening ervan kunnen worden gecorrigeerd in geval van een kennelijke fout die door de bevoegde autoriteit als zodanig wordt erkend.31 Hierbij kan het ook gaan om een onvolledige aanvraag. Deze regel zou ook kunnen worden toegepast op Europese subsidies, waarvan op nationaal niveau is bepaald dat zij via een tenderprocedure zullen worden verdeeld. Voorwaarde is wel dat het initiatief bij het Nederlands bestuursorgaan ligt en het gaat om het niet voldoen aan bepaalde procedurele of formele vereisten voor het indienen van een subsidieaanvraag.32 Het bieden van de mogelijkheid tot aanvulling van een inhoudelijk onvolledige aanvraag is op grond van het gelijkheids- en transparantie-beginsel niet toegestaan.

In de subsidietitel van de Awb dient het voorgaande tot uitdrukking te worden gebracht door te bepalen dat in gevallen waarin subsidies in een tender worden verdeeld het bestuursorgaan in afwijking van artikel 4:5, eerste lid, onder c, van de Awb kan besluiten de aanvraag niet te behandelen indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling en rangschikking van de aanvraag of de voorbereiding van de beschikking.35 Doordat deze bevoegdheid discretionair is geformuleerd, kan het bestuursorgaan zoals hiervoor besproken het beleid hanteren dat wel de gelegenheid wordt geboden om kennelijke fouten te herstellen.

Belangrijk is verder nog de vraag of - voor zover sprake is van een onvolledige aanvraag - het bestuursorgaan in een tenderprocedure verplicht is om overeenkomstig artikel 4:5, eerste lid, van de Awb de aanvrager erop te wijzen dat de aanvraag onvolledig is. De praktijk is immers dat subsidieaanvragen op de laatste dag van de termijn worden ingediend. Uit de jurisprudentie van Nederlandse bestuursrechters volgt dat in dat geval niet van het bestuursorgaan kan worden verwacht zich ervoor in te spannen dat de subsidieaanvrager de onvolledige aanvraag kan aanvullen.36 Uit hoofde van het beginsel van gelijke behandeling dient in dat geval wel te zijn gewaarborgd dat alle onvolledige aanvragen gelijk worden behandeld.

De Nederlandse uitvoeringspraktijk laat zien dat Nederlandse bestuursorganen die Europese subsidies verstrekken, aan aanvragers veel mogelijkheden laten om de aanvraag inhoudelijk te herstellen of aan te vullen, ook indien sprake is van een tendersysteem.37 Het Nederlands bestuursorgaan heeft er belang bij dat zoveel mogelijk aanvragen worden gehonoreerd zodat geen Europese gelden verloren gaan. Overschietende Europese subsidies vloeien immers terug naar Europa. Daarbij komt dat het indienen van een aanvraag voor een Europese subsidie doorgaans erg ingewikkeld is. Uit gesprekken met subsidieadviseurs is gebleken dat het voor subsidieaanvragers vrijwel onmogelijk is om in één keer een volledige en ook inhoudelijk kansrijke aanvraag in te dienen.38 De praktijk is dan ook dat subsidieaanvragen in nauw overleg tussen het nationale uitvoeringsorgaan en de subsidieaanvrager worden opgesteld. Voormelde uitvoeringspraktijk staat op gespannen voet met de Europese uitleg van het gelijkheids- en transparantiebeginsel.