3.5.4 Scienter

Documentgegevens:

mr. drs. A.C.W. Pijls, datum 01-07-2022

Datum: 01-07-2022
Auteur: mr. drs. A.C.W. Pijls
JCDI: JCDI:ADS655911:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

Voor aansprakelijkheid op grond van SEC-regel 10b-5 is tevens vereist dat de gedaagde van de misleiding een bepaald verwijt kan worden gemaakt.1 In de uitspraak Ernst & Ernst v. Hochfelder 2 oordeelde de Supreme Court in dit verband dat de vereiste geestesgesteldheid waarmee de gedaagde moet hebben gehandeld, scienter is.3 Dit begrip wordt door de Supreme Court als volgt omschreven: ‘a mental state embracing intent to deceive, manipulate, or defraud’.4 Hij motiveert dit door erop te wijzen dat de woorden ‘manipulative or deceptive’ in combinatie met ‘device or contrivence’ in Section 10(b) Securities Exchange Act, een sterke aanwijzing vormen voor het feit dat het de bedoeling van de wetgever was om met deze bepaling ‘knowing or intentional misconduct’ te adresseren.5 In reactie op het betoog van de SEC in zijn Amicus curiae brief dat ook onachtzaam gedrag (‘negligence’) al voldoende is voor aansprakelijkheid uit hoofde van SEC-regel 10b-5, overweegt de Supreme Court vervolgens als volgt:6

‘The argument simply ignores the use of the words “manipulative,” “device,” and “contrivance” terms that make unmistakable a congressional intent to proscribe a type of conduct quite different from negligence. (…) Use of the word “manipulative” is especially significant. (…) It connotes intentional or willful conduct designed to deceive or defraud investors by controlling or artificially affecting the price of securities.’

Naar het oordeel van de Supreme Court is bij onachtzaam gedrag dus niet aan de vereiste schuldgraad voldaan. Overigens is nog onbeslist of roekeloos gedrag (‘recklessness’) voldoende is voor aansprakelijkheid op grond van SEC-regel 10b-5. Het antwoord op deze vraag liet de Supreme Court in de uitspraak Ernst & Ernst v. Hochfelder uitdrukkelijk in het midden.7 Hoewel de lagere rechtspraak geen eenduidig beeld geeft, lijken de meeste circuits er thans van uit te gaan dat ook bij roekeloos gedrag aan het vereiste van scienter is voldaan .8

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie over deze verwijtbaarheidseis Hazen, 4 Law Securities Regulation § 12.8; Coffee, Sale & Whitehead 2021, p. 1112-1122. Zie hierover in de Nederlandse literatuur reeds Hoff 2011, p. 35-36; Strik 2010, 185-189; De Jong 2010, p. 97.

Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 196 (1976).

Op grond van Section 21D(b)(2) Securities Exchange Act geldt voor het scienter-vereiste een verzwaarde stelplicht. Deze bepaling is ingevoerd ter gelegenheid van de PSLRA. In de uitspraak Tellabs, Inc. v. Makor Issus & Rights, Ltd., 551 U.S. 308 (2007) heeft de Supreme Court nader uitgelegd wat in het kader van deze verzwaarde stelplicht precies van de eisende belegger mag worden verwacht. Zie over deze uitspraak in de Nederlandse literatuur Haazen 2017, p. 83.

Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 193-194 & n. 12 (1976). Zie ook de latere uitspraken Tellabs, Inc. v. Makor Issus & Rights, Ltd., 551 U.S. 308, 319 (2007) en Matrixx Initiatives, Inc. v. Siracusano, 563 U.S. 27, 48 (2011).

Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 196-197 (1976).

Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 193 (1976).

Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 193-194 & n. 12 (1976). Ook in de uitspraken Tellabs, Inc. v. Makor Issus & Rights, Ltd., 551 U. S. 308 (2007) en Matrixx Initiatives, Inc. v. Siracusano, 563 U.S. 27 (2011) werd deze vraag door de Supreme Court niet beantwoord.

In de uitspraak Matrixx Initiatives, Inc. v. Siracusano, 563 U.S. 27 (2011) neemt de Supreme Court dit ook als uitgangspunt, omdat de appelrechter daar ook van was uitgegaan en tegen het desbetreffende oordeel geen klacht was gericht.