X.8.4 Wijziging van de schuldeisersbegunstiging

1002. Afstand van de bestaande schuldeisersbegunstiging door de cedent en aanwijzing van de cessionaris als de nieuwe begunstigde. Een andere mogelijkheid om de schuldeisersbegunstiging ten goede te laten komen aan de cessionaris, is de wijziging van de begunstiging van de leninggever/cedent in een begunstiging van de cessionaris. Daartoe moet de leninggever/cedent afstand doen van zijn rechten uit de begunstiging, waarna de cessionaris wordt aangewezen als de nieuwe eerste begunstigde van de verzekeringsuitkering.1 Door de aanvaarding van de begunstiging treedt de cessionaris toe tot de verzekeringsovereenkomst (zie art. 6:254 lid 1 BW).

Ook aan deze constructie kleeft echter een aantal bezwaren en onzekerheden. Voor de afstand van de vordering uit de begunstiging is een overeenkomst vereist tussen de leninggever/cedent in zijn hoedanigheid van begunstigde en de verzekeraar (art. 6:160 BW).2 De verzekeraar dient daarom aan de afstand zijn medewerking te verlenen. In het geval de verzekeraar een groepsmaatschappij van de leninggever is of de leninggever anderszins een samenwerkingsverband met de verzekeraar heeft (zoals bij spaarhypotheken), is deze medewerking over het algemeen wel te verkrijgen. In andere gevallen kan het feit dat de medewerking van de verzekeraar vereist is op praktische en commerciële bezwaren stuiten. De leninggever zal het vermoedelijk niet opportuun vinden om de verzekeraars van meet af aan van de cessie van de onderliggende hypothecaire vorderingen op de hoogte te brengen en hen daarbij te betrekken. Daarbij komt dat het bij bulkcessies vanuit een administratief en logistiek oogpunt bezwaarlijk kan zijn om te achterhalen bij welke verzekeraars de verzekeringen zijn afgesloten.3

1003. Afstand en faillissement van de leninggever/cedent. Ook in juridisch opzicht roept de wijziging van de begunstiging een aantal vragen op. Zoals vermeld moet de vordering uit de begunstiging mogelijk worden aangemerkt als een toekomstige vordering die eerst ontstaat indien de verzekeringsuitkering opeisbaar wordt. De eerste vraag die dan rijst, is of voor een afstand bij voorbaat van een toekomstige vordering hetzelfde geldt als voor een cessie of een verpanding bij voorbaat, te weten dat een afstand van een toekomstige vordering die pas tijdens het faillissement van de schuldeiser ontstaat de boedel niet kan worden tegengeworpen (vgl. art. 23, 35 lid 2 Fw). Men zou immers de afstand van een toekomstige vordering, naar analogie met een cessie of een verpanding bij voorbaat, kunnen beschouwen als een afstand onder de opschortende voorwaarde van het ontstaan van de vordering. Vervolgens zou men kunnen menen dat voor een geldige afstand vereist is dat de schuldeiser op dat moment nog beschikkingsbevoegd moet zijn.

Indien de vraag bevestigend moet worden beantwoord,4 heeft dit mogelijk tot gevolg, dat als de verzekeringsuitkering opeisbaar wordt tijdens het faillissement van de leninggever/cedent, de aanwijzing van de cessionaris als de nieuwe eerste begunstigde niet rechtsgeldig is. De afstand door de leninggever van zijn begunstiging sorteert immers geen effect, zodat de leninggever nog steeds eerste begunstigde is. Men zou kunnen menen dat de geldigheid van de afstand naar de bedoeling van partijen een (impliciete) voorwaarde is voor een rechtsgeldige begunstiging van de cessionaris. In het beste geval zou de cessionaris eerste begunstigde kunnen zijn naast de leninggever/cedent.5 De verzekeringsuitkering zou dan tussen de cessionaris en de leninggever/cedent moeten worden verdeeld naar rato van ieders vordering op de schuldenaar.6

Naar mijn mening kan de vraag evenwel ontkennend worden beantwoord. De afstand bij voorbaat van een toekomstige vordering heeft mijns inziens tot gevolg dat de vordering nooit zal ontstaan.7 In feite is er geen sprake van een afstand als bedoeld in art. 6:160 BW – strikt genomen kan immers alleen afstand worden gedaan van een bestaande vordering –, maar van een liberatoire overeenkomst waarbij de verzekeraar wordt ontheven van zijn toekomstige verplichting uit de begunstiging van de leninggever. Aan een (analoge) toepassing van art. 23 of 35 lid 2 Fw komt men dan niet toe; de vordering uit de begunstiging van de leninggever/cedent zal immers nooit tot diens vermogen gaan behoren.8^, 9

Opgemerkt zij dat de hier behandelde vraag voor de cessionaris van minder belang is, indien de schuldeisersbegunstiging van de leninggever zo zou moeten worden uitgelegd dat zij beperkt is tot het bedrag dat de leninggever ten tijde van het opeisbaar worden van de verzekering van de schuldenaar kan vorderen.10 In deze uitleg van de begunstiging wordt het bedrag dat de leninggever/cedent van de verzekeraar zou kunnen vorderen als gevolg van de cessie vanzelf verminderd met het bedrag van de hypothecaire vordering.11 ^, 12 Wel blijft het van belang dat de cessionaris als de nieuwe begunstigde van de verzekeringsuitkering wordt aangewezen.13

1004. Grondslag en geldigheid van de aanwijzing van de cessionaris als begunstigde. Op de tweede plaats kan in de praktijk de vraag rijzen of de aanwijzing door de leninggever van de cessionaris als begunstigde wel geldig kan geschieden. Voor de aanwijzing van de cessionaris als begunstigde is in beginsel namelijk de medewerking vereist van de verzekeringnemer (die meestal ook de schuldenaar onder de hypothecaire lening is). Het is de verzekeringnemer aan wie op grond van de verzekeringsovereenkomst het recht toekomt ombegunstigden aan tewijzen (zie art. 7:966 lid 1 BW).Hoewel de verzekeringnemer over het algemeen zijn rechten uit de verzekeringsovereenkomst aan de leninggever zal hebben verpand,14 geeft dit pandrecht de leninggever/cedent niet de bevoegdheid de begunstiging te wijzigen ten behoeve van de cessionaris. De pandhouder is op grond van de wet enkel bevoegd de bestaande begunstiging ten behoeve van de verzekeringnemer te wijzigen, mits de begunstiging nog niet onherroepelijk is (zie art. 7:984 lid 1 jo 968 BW).15

In de praktijk is het echter gebruikelijk om in de pandakte ten gunste van de leninggever/pandhouder een (onherroepelijke) volmacht op te nemen op grond waarvan de pandhouder bevoegd is om namens de verzekeringnemer/pandgever begunstigden aan te wijzen. De vraag die dan in een concreet geval kan rijzen, is of er wellicht sprake is van een eenmalige volmacht die is uitgewerkt nadat de leninggever zichzelf als begunstigde heeft aangewezen. Bovendien kan de aanvaarding door de cessionaris van zijn aanwijzing als begunstigde slechts geschieden met schriftelijke toestemming van de verzekeringnemer, tenzij de begunstiging reeds onheroepelijk is (zie art. 7:969 lid 1, tweede zin, BW).16 Mij is vanuit de praktijk bekend dat het niet altijd duidelijk is of de volmacht de leninggever tevens de bevoegdheid geeft om deze toestemming namens de verzekeringnemer te geven.17

1005. Rang van de begunstiging van de cessionaris. Voorts bepaalt art. 7:972 BW dat de verzekeringnemer zijn uit de overeenkomst voortvloeiende rechten, waaronder het recht om begunstigden aan te wijzen, slechts kan uitoefenen met schriftelijke toestemming van (a) degene die eerder als begunstigde is aangewezen, wanneer diens aanwijzing als begunstigde volgens art. 7:968 BW onherroepelijk is en (b) de beperkt gerechtigde, wanneer een beperkt recht is gevestigd (pandrecht, vruchtgebruik) op de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten of op het recht op uitkering (lid 1). Dit toestemmingsvereiste geldt niet, indien de uitoefening van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten niet leidt tot een wijziging van de rechtspositie van de begunstigde of de beperkt gerechtigde (lid 2).

Het bepaalde in art. 7:972 BW geldt ook indien de leninggever de bestaande begunstiging wil wijzigen op grond van de hem door de verzekeringnemer verleende volmacht.

De vraag rijst of de cessionaris zonder meer in plaats van de leninggever/cedent als eerste begunstigde kan worden aangewezen, dusdanig dat de wijziging van de begunstiging ook aan de subsidiair aangewezen begunstigden kan worden tegengeworpen. Mogelijk moet worden aangenomen dat als gevolg van de afstand door de leninggever van zijn begunstiging, de hoger genummerde begunstigden, ongeacht of zij hun begunstiging hebben aanvaard, in rang opschuiven en dat de cessionaris in beginsel de laagste rang inneemt.18 In dat geval zou de cessionaris slechts als eerste begunstigde kunnen worden aangewezen, indien de hoger genummerde begunstigingen, voor zover zij nog niet aanvaard zijn, worden herroepen of, voor zover zij wel al aanvaard zijn, de betreffende begunstigden instemming verlenen met de wijziging van de begunstiging.

Het antwoord zal moeten worden gevonden aan de hand van uitleg van de begunstigingsclausule in de polis. Tenzij duidelijk van deze bedoeling blijkt – wat in de regel niet zo zal zijn –, ligt mijns inziens een uitleg waarbij de subsidiair gerangschikte begunstigden als gevolg van de afstand door de leninggever in rang opschuiven, niet voor de hand. Naar mijn mening moet de aanwijzing als subsidiair begunstigde in de regel zo worden begrepen, dat de begunstigde slechts aanspraak kan maken op de verzekeringsuitkering, indien op het moment van het opeisbaar worden van de uitkering blijkt dat een hoger gerangschikte begunstigde ontbreekt of de uitkering weigert. De verzekeringnemer zal, zo mag worden aangenomen, de bevoegdheid willen hebben om op elk gewenst moment de eerste begunstiging – zolang deze niet is aanvaard – te wijzigen in een eerste begunstiging ten behoeve van een ander, ongeacht of een meer subsidiair aangewezen begunstigde zijn aanwijzing al wel heeft aanvaard.19 Eveneens mag worden aangenomen dat de verzekeringnemer bevoegd is om een nieuwe eerste begunstigde aan te wijzen, nadat de oorspronkelijke eerste begunstigde (i.c. de leninggever) afstand heeft gedaan van zijn eerder al aanvaarde begunstiging.20 Indien de als eerste aangewezen begunstigde zijn aanwijzing afwijst of afstand doet van zijn eerder aanvaarde begunstiging, schuiven de subsidiair gerangschikte begunstigden dus niet automatisch in rang op.21 Zij mogen immers slechts verwachten aanspraak te kunnen maken op de uitkering, indien een hoger gerangschikte begunstigde ontbreekt. De verzekeringnemer kan, indien hij dat wenst, een ander als eerste begunstigde aanwijzen. Het doet niet ter zake dat degene die ten tijde van het opeisbaar worden van de uitkering als eerste begunstigde is aangewezen, iemand anders is dan degene die aanvankelijk eerste begunstigde was. In deze uitleg van de begunstigingsclausule leidt de aanwijzing van de cessionaris als eerste begunstigde niet tot een wijziging van de rechtspositie van de hoger genummerde begunstigden, zodat hun toestemming niet vereist is resp. deze begunstigingen niet behoeven te worden herroepen (zie art. 7:968 lid 2 BW).

1005a. Vangnet: het pandrecht op de rechten uit de polis. Het risico dat de cessionaris om een van de hiervoor genoemde redenen niet rechtsgeldig als de nieuwe eerste begunstigde kan worden aangewezen, wordt tot op zekere hoogte ondervangen door het pandrecht op de rechten uit de verzekering. De rechten uit de verzekering, waaronder het recht op de uitkering, worden door de verzekeringnemer/schuldenaar tot meerdere zekerheid van de hypothecaire lening aan de leninggever/cedent verpand, van welk pandrecht de verzekeraar mededeling is gedaan. Indien de aanwijzing van de cessionaris als de nieuwe eerste begunstigde niet rechtsgeldig is, maar de afstand door de leninggever/cedent van zijn rechten uit de begunstiging wel, dan zal in de meeste gevallen de verzekeringnemer/schuldenaar de eerste begunstigde voor de uitkering zijn. Het recht op de verzekeringsuitkering valt dan onder het pandrecht dat als gevolg van de cessie van de hypotheekvordering geheel of gedeeltelijk op de cessionaris is overgegaan.23 De cessionaris kan dan de uitkering bij de verzekeraar innen in zijn hoedanigheid van pandhouder. Het risico bestaat echter dat de vordering uit de begunstiging mogelijk als een toekomstige vordering moet worden aangemerkt die eerst ontstaat indien de verzekeringsuitkering opeisbaar is geworden.24 In dat geval kan de verpanding van het recht op de uitkering in het faillissement van de verzekeringnemer/schuldenaar de boedel niet worden tegengeworpen en komt er geen pandrecht op het recht tot uitkering tot stand (art. 35 lid 2 Fw).