Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/IV.2.2.3.a
IV.2.2.3.a Kwaliteitseisen aan de niet-uitvoerende bestuursfunctie
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242767:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
De statuten van vennootschappen die het structuurregime hanteren, kunnen geen kwaliteitseisen stellen. Zie art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 4 BW. Van deze regeling kan in de statuten worden afgeweken, zie art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 12 BW. Verder kunnen kwaliteitseisen met ministeriële ontheffing ex art. 2:156/266 in de statuten worden opgenomen.
Zie bijvoorbeeld art. 13.5 van de statuten van Amsterdam Commodities NV d.d. 28 april 2017.
Zie art. 2:14 lid 1 jo. 2:16 lid 2 BW. Idem Assink|Slagter 2013 (Deel 1), § 50.2, p. 895. Algemeen wordt aangenomen dat de niet-uitvoerende bestuurder die na een rechtsgeldige benoeming niet langer aan een kwaliteitseis voldoet, in beginsel niet van rechtswege defungeert. Het niet langer voldoen aan een kwaliteitseis levert wel een grond voor ontslag op. Zie onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/184; Assink|Slagter 2013 (Deel 1), § 50.2, p. 895; Bennaars 2015, p. 119; Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:132/242, aant. 5; en Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, art. 2:132/242, aant. 3.
Zoals ik hiervoor in § IV.2.1.2 al schreef, ligt de bevoegdheid tot benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder in de regel op het bordje van de algemene vergadering. Door het opnemen van kwaliteitseisen in de statuten, beperkt zij derhalve haar eigen benoemingsruimte. Bij de BV kunnen de statuten de bevoegdheid tot benoeming van een of meer niet-uitvoerende bestuurders op grond van art. 2:242 lid 1 BW tevens toekennen aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Het stellen van statutaire kwaliteitseisen biedt de algemene vergadering bij een BV derhalve ook de mogelijkheid de benoemingsvrijheid van de houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding te beperken.
Zie art. 2:231 jo. 2:230 lid 1 BW.
In de eerste plaats kunnen de statuten van niet-structuurvennootschappen op grond van art. 2:132/242 lid 2 BW kwaliteitseisen stellen waaraan de niet-uitvoerende bestuurders moeten voldoen.1 Te denken valt aan eisen om de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders te waarborgen, zoals de eis dat de niet-uitvoerende bestuurder niet in dienst van de vennootschap mag zijn.2 Slechts personen die aan de statutaire kwaliteitseisen voldoen, kunnen tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd worden.
Een benoeming in strijd met een statutaire kwaliteitseis is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW en kan aan de ‘benoemde’ niet-uitvoerende bestuurder worden tegengeworpen.3 Statutaire eisen waaraan de niet-uitvoerende bestuurders moeten voldoen, begrenzen derhalve de benoemingsvrijheid.4 Dat is althans het uitgangspunt. De algemene vergadering kan de statutaire kwaliteitseisen namelijk buitenspel zetten.
Voor de NV bepaalt de wet in art. 2:132 lid 2 BW dat het besluit tot doorbreking van de kwaliteitseisen moet worden genomen met minimaal twee derden van de uitgebrachte stemmen, welke twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Voor de BV bevat de wet in art. 2:242 lid 2 BW een afwijkende drempel. Sinds de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV zijn de vereisten die de wet aan het buiten toepassing laten van de kwaliteitseisen stelt, gelijk aan de regels die gelden voor de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging. Dit betekent dat het besluit met volstrekte meerderheid van stemmen moet worden genomen, tenzij ingevolge de statuten een versterkte meerderheid is vereist.5