8.3 Tot besluit

Men kan aan de toegang tot de elektronische weg bepaalde nadere eisen stellen om te bereiken waarmee dataverkeer veilig kan plaatsvinden en dat een uniforme behandeling van dat verkeer wordt gewaarborgd. Daarover is ook nagedacht bij de voorbereiding van de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer. Zo kan het bestuursorgaan eisen dat langs elektronische weg aan hem verzonden berichten naar een bepaald elektronisch postadres worden verzonden. Ook kan worden gedacht aan het stellen van meer technische vereisten zoals het gebruik van bepaalde software of het gebruik van bepaalde intelligente formulieren. En ingeval van verkeer via e-mail of door het inzenden van diskettes kunnen eisen worden gesteld aan het 'format' van documenten, aldus de Toelichting. Waarom zouden deze ideeën niet tot inspiratie kunnen leiden in het geval van arbitrage? Het moet toch mogelijk zijn evenals in het bestuurlijk verkeer dit soort eisen in een uitwisselingsprotocol vast te leggen. Daarin kunnen normen en standaarden worden vastgelegd die nodig zijn voor de communicatie en berichtdefinities, die noodzakelijk zijn voor de automatische verwerking van de gegevens. Ik verwijs naar de ICC in Parijs, waar dergelijke ideeën vorm hebben gekregen in het programma NetCase.

Het inbouwen van en de toepassing van ICT in conflictbeslechting moet met grote zorgvuldigheid gebeuren, omdat anders het gevaar bestaat dat de fundamentele principes van behoorlijke procesvoering, zoals hoor en wederhoor, worden ondermijnd. Het gemak en de snelheid waarmee langs elektronische weg kan worden gecommuniceerd kunnen gemakkelijk leiden tot misverstanden, weglatingen of vergissingen.

Het kan zich voordoen dat partijen niet in gelijke mate zijn voorzien van dezelfde, of even doeltreffende of krachtige middelen om langs elektronische weg met elkaar te communiceren, wat erop kan uitdraaien dat partijen niet in een gelijke mate aan hun trekken komen. Aangezien water altijd naar het laagste punt loopt kunnen we er geredelijk vanuit gaan dat communicatie over en weer tussen partijen en het scheidsgerecht zal plaatsvinden op het niveau van elektronische vaardigheid van de deelnemer met de minste vaardigheden, niet van die met de grootste vaardigheden. Voorkomen moet verder worden dat de eisen van de automatisering een eigen leven gaan leiden en de overhand gaan krijgen boven de autonomie van partijen en de eigen bevoegdheden van het scheidsgerecht1

Hoewel de techniek voor niets schijnt te staan is het op dit moment moeilijk voorstelbaar dat arbitrages waarin soms grote (financiële) belangen spelen in de toekomst uitsluitend langs elektronische weg zullen plaatsvinden. Partijen zullen niet snel accepteren dat de procedure verloopt zonder de gelegenheid te hebben gehad de andere partij, haar advocaten en de arbiter(s) lijfelijk waar te nemen en te reageren op uitingen van de anderen.

Off-line, tijdens een zitting, nemen mensen elkaar waar en de lichaamstaal van de ander. Zij merken stembuigingen op, evenals de culturele en etnische achtergrond van de ander, leeftijd en geslacht en ontvangen nog meer van dergelijke aanwijzingen die een bepaalde mate van vertrouwen, of juist een gebrek daaraan teweegbrengen. Een arbitrage zal meer kans van slagen hebben wanneer partijen een zekere mate van vertrouwen in elkaar kunnen opbrengen. Daarom verdient het aanbeveling communicatiemiddelen te gebruiken die zoveel mogelijk rijkdom aan informatie verschaffen en daardoor de kans van slagen zoveel mogelijk bevorderen.

Zo zullen ook voor het eventueel treffen van een schikking in het kader van de arbitragezitting, al dan niet tijdens een schorsing, partijen elkaar willen spreken onder vier ogen om de voorwaarden van een schikking te bespreken. Tegen de voordelen die dit alles kan opleveren weegt waarschijnlijk het nadeel van de hogere kosten niet op. Er komt bij dat, hoewel als één van de voordelen van arbitrage boven overheidsrechtspraak wordt genoemd de snelheid waarmee arbitrage plaatsvindt, het in ingewikkelde arbitragezaken lang kan duren voordat partijen de omvangrijke stukken van de ander(en) hebben doorgeploegd en hun reacties daarop hebben voorbereid. In zaken waarin common law een rol speelt kan het aantal documenten zelfs in de duizenden lopen.

Al met al zien we dat in arbitrage, zodra het om belangen van enige omvang gaat, elektronische communicatiemiddelen wel een grote rol kunnen spelen, maar dat min of meer volledige on-line arbitrage in Nederland niet van de grond komt. De animo om on-line te gaan arbitreren is in ieder geval niet duidelijk toegenomen sinds het gebruik van e-mail normaal is geworden. Het tegendeel is eerder waar: de .nl arbitrageregeling is geen succes gebleken. De gebruikers vonden het te ingewikkeld en te duur. De regeling is vervangen door een geschillenregeling, niet zijnde arbitrage. Dat de vroegere .nl arbitrageregeling voorzag in een gedeeltelijke, snelle, on-line behandeling woog tegen die bezwaren blijkbaar niet voldoende op. Misschien speelde daarbij een rol dat de praktijk zich aardig behelpt met de UDRPprocedure. Aan het slot van die UDRP-procedure ontvangt men weliswaar geen bindende beslissing, maar zij biedt in de meeste gevallen toch een oplossing waar partijen zich bij neerleggen. Arbitrage kan in dit geval inderdaad duur uitpakken, voor een wat ingewikkelder zaak over merkenrecht heeft men inderdaad al gauw een advocaat nodig, zoals nu eenmaal geldt voor veel zaken die feitelijk en juridisch ingewikkelder zijn.

Grotere Nederlandse arbitrage-instituten als de Raad van Arbitrage voor de Bouw en het NAI kennen thans in hun reglementen geen mogelijkheid van elektronisch arbitreren. Wel kan het NAI momenteel arbitrale vonnissen versleuteld versturen. Dat doet men nu nog alleen op verzoek van partijen. Arbiters sturen hun vonnissen nog steeds in papier naar het NAI, dat deze aan partijen zendt en dat een exemplaar deponeert ter griffie van de rechtbank. Wanneer partijen graag een vonnis per mail ontvangen wordt dat door het NAI gescand en toegestuurd met apart een code om het te kunnen openen. Het NAI gaat ervan uit dat de toekomst brengen zal dat stukken per mail aan het NAI kunnen worden toegezonden, dat het NAI een elektronisch dossier zal vormen en dit zal toezenden aan arbiters.2 Een begin wil men maken met het scheppen van de mogelijkheid arbitrage per e-mail aan te vragen. Daartoe zal het NAI-reglement moeten worden aangepast, dat die mogelijkheid nu nog kent.

Voor internationale arbitrage, waaronder NetCase van het International Court of Arbitration te Parijs geldt dat het gebruik van elektronische middelen wel van de grond is gekomen.

Er zijn ook mengvormen: combinaties van traditionele en elektronische vormen.3

De thans bestaande mogelijkheden tot versleuteling, met een publieke en private sleutel, zijn in het voorgaande al aan de orde genomen. Indien partijen de vertrouwelijkheid willen bewaren kan gebruik worden gemaakt van deze mogelijkheid. Ook moet de mogelijkheid onder ogen worden gezien dat processtukken met het oog op een uiterste termijn die moet worden gehaald eerst in elektronische vorm worden ingediend, gevolgd door de papieren vorm. Documentatie die extreem omvangrijk is kan eerst per cd-rom en/of dvd en/of usb-stick (flash drive) worden ingeleverd en daarna desgewenst alsnog in papieren vorm.

En zo kan een videoconferentie, ondanks de bezwaren die hiervoor werden genoemd tegen virtuele zittingen, eventueel in bepaalde gevallen toch een rol spelen als het gaat om minder belangrijke procedurele zaken, of bij uitzondering om het horen van een getuige die niet ter zitting kan verschijnen.

Niet valt uit te sluiten dat binnenkort technische ontwikkelingen leiden tot een mogelijkheid van video-conferencing die veel van de bezwaren tegen de huidige beperkingen wegneemt.

Voor andere vormen van ADR is de on-line behandeling wel succesvol gebleken.

Vertrouwen in on-line dispute resolution, dus ook on-line arbitrage, is afhankelijk van een aantal met elkaar samenhangende factoren. Technologie is in staat dit vertrouwen te vergroten in plaats van het te ondermijnen, doordat het krachtige middelen van beveiliging van informatie kan aanbieden en zodoende de vertrouwelijkheid kan waarborgen. Arbitrage-instituten kunnen hier een belangrijke rol spelen door met behulp van hun ervaring en expertise het voorbeeld te geven. Door on-line arbitrage te omarmen zouden dergelijke instellingen de erkenning en promotie van on-line arbitrage kunnen bevorderen. Regeringen kunnen ook een rol spelen door voorwaarden te scheppen die een bijdrage kunnen leveren aan de ontwikkeling van de on-line arbitrage. Dat kunnen zij doen door elektronische communicatie, vonnissen en documenten te erkennen: dat zou een geweldige stap voorwaarts betekenen. Gedeeltelijk is dit al gebeurd, zo mag uit het voorgaande blijken.

Het gebruik van nieuwe technologie brengt zowel voordelen, zoals snelheid en gemak, als gevaren met zich mee. We moeten beseffen dat het internet een open ruimte is en dat het niet mogelijk is honderd procent zekerheid te waarborgen. Dat is overigens off-line evenmin mogelijk.4

Richard Susskind, o.a. IT-adviseur van de Britse Lord Chief Justice, schreef ruim tien jaar geleden het boek 'The Future of Law'. Dat was in de tijd dat e-Bay en Amazon nog in de kinderschoenen stonden en dat Google en de blackberry nog moesten worden uitgevonden. Hij voorspelde dat informatietechnologie binnen twintig jaar de rechtspraktijk fundamenteel zou veranderen, onder andere door de intrede van elektronische post (e-mail). Zijn voorspelling kwam al binnen tien jaar uit.

In The Times schreef dezelfde Susskind in 2006 dat sommige rechtshelpers intussen de mogelijkheden van internet hebben ontdekt: van on-line juridisch advies tot veilen van juridische dienstverlening, van multimediale kennissystemen tot virtuele case rooms. Toch zijn deze initiatieven nog betrekkelijk zeldzaam. Men mag denken dat men de revolutie heeft doorstaan, maar het echte werk moet nog komen. Susskind voorspelt dat de komende tien jaar een stijgende lijn in de snelheid van de ontwikkelingen te zien zal geven. Geavanceerde systemen op het gebied van het verzamelen van documenten zullen naar zijn mening een elementaire omslag veroorzaken bij het geven van maatadvieswerk. De grondslagen van geschillenbeslechting zullen door een combinatie van elektronische 'disclosure', elektronische aanlevering van dossiers aan rechterlijke instanties en on-line geschillenbeslechting, drastisch veranderen. Juridische scholing en post-academische opleiding zullen op een andere basis worden opgezet, zoals e-learning en on-line communiceren.

Tegelijkertijd zal de relatie tussen advocaat en cliënt veranderen onherkenbaar veranderen, doordat zij zullen opereren onder hetzelfde virtuele dak in on-line samenwerking en communicatie.5 Wie om zich heen kijkt ziet dat Susskind gelijk krijgt.

Het gebruik van moderne communicatiemiddelen in arbitrage, zoals bij het maken van arbitrageovereenkomsten en het voeren van arbitrale procedures, groeit. Verwacht mag worden dat die groei verder gaat, terwijl informatietechnische ondersteuningsmiddelen in aantal en belang zullen toenemen. Met de komst van nieuwe communicatiemiddelen, zoals het internet hebben zich nieuwe mogelijkheden voorgedaan wat betreft het aangaan van de overeenkomst tot arbitrage (immers: geen arbitrage zonder overeenkomst), de arbitrale procedure en het arbitrale vonnis.

De mogelijkheden tot communicatie hebben zich de afgelopen decennia razend snel ontwikkeld en het laat zich niet aanzien dat die ontwikkelingen afgelopen zijn.