8.2 Antwoorden

In 1.13 zijn enige vragen geformuleerd. Na het voorgaande kan getracht worden deze te beantwoorden.

1. 1.1.Kan een arbitrageovereenkomst tot stand worden gebracht langs elektronische weg?

Het antwoord luidt bevestigend. De Nederlandse wetgever heeft het niet nodig geacht een bepaling in de wet op te nemen die het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg mogelijk maakt. Immers uit art. 6:217 BW vloeit voort dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding, rechtshandelingen waarop Titel 2 van Boek 3 BW van overeenkomstige toepassing is. Aanbod en aanvaarding kunnen in iedere vorm geschieden (art. 3:37 lid 1 BW), tenzij anders is bepaald, dus geldt voor de totstandkoming van een overeenkomst in beginsel geen vormvereiste en kan deze langs elektronische weg geschieden.

Iets anders is dat in art. 1021 Rv is bepaald dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift en dat dit bewijs tevens kan worden geleverd door elektronische gegevens. Voorts is daar art. 6:227a lid 1 BW van overeenkomstige toepassing verklaard (zie 2.10 en 3.5).

In 6:227a lid 1 BW worden eisen gesteld aan de langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst: deze moet raadpleegbaar zijn door partijen, de authenticiteit moet in 'voldoende' mate gewaarborgd zijn, het moment van totstandkoming en de identiteit van partijen moeten met 'voldoende' zekerheid kunnen worden vastgesteld. Aan de praktijk wordt de invulling van deze eisen overgelaten. In dit verband kan worden gewezen op de in 2.11 aangehaalde publicatie van ECP.NL (Nederlands platform waarin publiek-privaat wordt samengewerkt aan randvoorwaarden en doorbraken rond de digitale economie). Daarin wordt geconcludeerd dat met gebruik van asymmetrische encryptie door publieke sleutels, die wordt ondersteund door een Public Key Infrastructure, en van beveiligde uitwisseling van gegevens (door middel van een Secure Socket Layer) kan worden gewaarborgd dat wordt voldaan aan de eisen van (i) authenticatie (de ontvanger kan de identiteit van de verzender betrouwbaar vaststellen, zoals de verzender de identiteit van de ontvanger betrouwbaar kan vaststellen), (ii) autorisatie (degene die een bericht ontvangt is bevoegd van de inhoud kennis te nemen), (iii) geheimhouding (het bericht is onderweg beveiligd tegen onbevoegde toegang), (iv) integriteit (het bericht kan onderweg niet onbevoegd worden gewijzigd) en (v) onweerlegbaarheid (een partij kan achteraf niet ontkennen dat hij een bericht niet heeft verstuurd). Verwezen zij ook naar het Besluit betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid elektronisch rolberichtenverkeer, dat op 1 september 2008 in werking is getreden, behorende bij het gewijzigde art. 33 Rv. Het besluit ziet op verzending van rolberichten, vooralsnog niet op verzending van processtukken. Een gerecht bevestigt elektronisch de ontvangst van elektronisch gedane verzoeken en mededelingen aangaande de rol. Op het punt van de beveiliging wordt aangesloten bij nationale en internationale normen voor informatiebeveiliging (nationaal: onder andere het Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksoverheid, afgekort VIR, waaraan de rechtspraak gehouden is, en internationale normen zoals NEN-ISO/IEC 17799 en NEN-ISO IEC 27001 (zie 2.16).

Zie ook het gewijzigde art. 7 van de Model Arbitration Law (3.4).

Voor enige beschouwingen over het arbitraal beding in algemene voorwaarden, met name de vraag of men door een muisklik gebonden kan raken aan een dergelijk arbitraal beding wordt verwezen naar 3.8 e.v.

2. Kan een arbitrageverzoek worden ingediend langs elektronische weg en kan men zijn wederpartij en de arbiter(s) verplichten tot elektronisch arbitreren?

Antwoord: de Nederlandse wetgeving regelt dit niet uitdrukkelijk, maar verbiedt contractuele afspraken op dit punt niet. Dit kan het beste worden geregeld in de arbitrageovereenkomst en/of in het Reglement van het administrerend instituut.

De overeenkomst tot arbitrage betreft zowel het compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen, als het arbitraal beding waarbij partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen.

In het eerste geval is door het enkele sluiten van een compromis de zaak aanhangig, tenzij partijen een andere wijze van aanhangig maken zijn overeengekomen (art. 1024 lid 2 Rv). Partijen kúnnen in dat geval dus overeenkomen dat arbitrage aanhangig kan worden gemaakt langs elektronische weg.

In het geval van een arbitraal beding is de zaak aanhangig op de dag van ontvangst van een schriftelijke mededeling, waarbij een partij aan haar wederpartij bericht, tot arbitrage over te gaan (art. 1025 Rv, vgl. art. 6 en 42b NAI-reglement). Als partijen tevoren zijn overeengekomen dat arbitrage aanhangig kan worden gemaakt langs elektronische weg geldt hier hetzelfde als bij het compromis. Als zij dat niet tevoren zijn overeengekomen, en evenmin daarna, ligt het niet voor de hand dat de arbitrage langs elektronische weg aanhangig kan worden gemaakt. Zou men aannemen dat het wél kan, dan zou dat grote problemen geven bijvoorbeeld als de programmatuur van partijen niet op elkaar is afgestemd. De wet biedt de mogelijkheid tot aanhangig maken per e-mail in elk geval niet met zoveel woorden, en gelet op de in het voorgaande aan de orde gekomen terughoudendheid waarmee art. 33 Rv en de Awb het punt van elektronisch indienen van processtukken bij het gerecht benaderen, is eveneens terughoudendheid gewenst bij het aannemen van de mogelijkheid dat een partij kan eisen dat zij elektronisch een arbitrage aanhangig mag maken. De wederpartij en de arbiters moeten er wel klaar voor zijn! Hetzelfde geldt voor het administrerend instituut.

Het verdient aanbeveling dat partijen, willen zij de mogelijkheid openhouden arbitrage langs elektronische weg aanhangig te maken, een regeling treffen voor de wijze waarop zij elektronisch willen arbitreren. Hetzelfde geldt voor arbitrale instituten die aan partijen de mogelijkheid van arbitrage langs elektronische weg willen bieden.

Er zijn instituten in het buitenland, zoals ICC in Parijs en WIPO in Genève, die de mogelijkheid bieden en daartoe een speciale regeling hebben getroffen, zie in het voorgaande de beschrijving van NetCase van het ICC en de beschrijving van WIPO. In Nederland kennen de vaste arbitrale instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw en het NAI de mogelijkheid van elektronisch procederen (nog) niet.1 Zie verder 4.2

3. 3.3.Is de elektronische handtekening wettelijk geregeld?

Antwoord: het gebruik van de elektronische handtekening is in Nederland, ter voldoening aan de Europese Richtlijn, geregeld in de wet. Zie art. 3:15a en volgende en 6:227a BW (zie 2.7 en 2.8). Belangrijk is dat partijen (zie 2.8 slot) zelf de mate van betrouwbaarheid kunnen overeenkomen.

4. 4.4.Hoe zit het met het langs elektronische weg verzenden van berichten en/of processtukken in een aanhangige arbitrage?

a. is dat wettelijk geregeld?

Antwoord: neen, in ieder geval in Nederland (nog) niet, maar de wet verbiedt het niet. In de praktijk wordt, ter waarborging van procedurele termijnen, door partijen al wel gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het langs elektronische weg verzenden van brieven en processtukken (meestal gevolgd door een papieren versie per post of koerier).

b. hebben de eerder genoemde instituten het geregeld?

Antwoord: ja wat betreft ICC en WIPO, neen wat betreft de andere.

5. 5.5.Wanneer heeft een door de verzender verzonden bericht of processtuk de ontvanger bereikt?

Antwoord: de beste oplossing is te aanvaarden: op het moment van ontvangst in de mailbox (zie het in 43 besproken WPNR-artikel van H.J. Snijders: Het bereiken van een geadresseerde per e-mail. Het betreft hier de 'mailboxtheorie' met correctiemogelijkheden als door Snijders omschreven).

6. 6.6.Wie draagt de verantwoordelijkheid voor het niet of verminkt aankomen in de mailbox?

Antwoord: de verzender.

7. Is bewijslevering langs elektronische weg mogelijk?

Antwoord: In Nederland is in procedures voor de overheidsrechters bewijslevering vrij. Voor arbiters is de bewijslevering wettelijk vrij. Bewijslevering langs elektronische weg is in beginsel mogelijk, uitzonderingen (authentieke akten) daargelaten. Het hangt verder ervan af of het scheidsgerecht het toestaat.

De elektronische handtekening kan hier dienen als bewijs van betrouwbaarheid.

Zie 4.4.

8. Is de mogelijkheid van video-conferencing gewenst?

Antwoord: die mogelijkheid bestaat al en zal waarschijnlijk worden geperfectioneerd, waardoor eventuele bezwaren kunnen worden ondervangen. Verwezen zij naar 4.7.

9. Mag een vonnis in elektronische vorm worden gewezen en van elektronische handtekeningen worden voorzien?

Antwoord: de elektronische handtekening zou dit idealiter mogelijk moeten kunnen maken, maar te vrezen valt dat erkenning van een arbitraal vonnis ingevolge het Verdrag van New York kan stuiten op bezwaren van lidstaten die de elektronische handtekening niet erkennen. Zolang dat het geval is doen arbiters er voor de zekerheid goed aan het schriftelijke vonnis (in Cyberjargon: de hard copy) te ondertekenen.

10. Is het nodig de Nederlandse arbitragewetgeving aan te passen aan de bovenstaande antwoorden?

Antwoord: Ja, zie de voorstellen van de werkgroep Van den Berg en de aanvullingen daarop van Wefers Bettink. Verder valt aanvulling met de mailboxtheorie te overwegen.

11. Is e-arbitrage in strijd met art. 6 EVRM?

Antwoord: neen, mits de hand wordt gehouden aan de fundamentele eisen van procesrecht, zoals de eisen van hoor en wederhoor, zie verder 4.6