E-arbitrage
Einde inhoudsopgave
E-arbitrage (BPP nr. VI) 2009/8.1:8.1 Uitleiding
E-arbitrage (BPP nr. VI) 2009/8.1
8.1 Uitleiding
Documentgegevens:
Mr. J.P. Fokker, datum 04-05-2009
- Datum
04-05-2009
- Auteur
Mr. J.P. Fokker
- JCDI
JCDI:ADS395556:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten
H. Franken: Kanttekeningen bij het automatiseren van beschikkingen, in: Beschikken en automatiseren, VAR-reeks 110, Alphen aan den Rijn 1993.
Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 15.
Valk 2007 (T&C Vermogensrecht), aant. 2 bij art. 6:233, p. 939.
H.J. Snijders 'Kwaliteit van arbitrage na 100 jaar' p. 205, in: Honderd jaar Raad van Arbitrage voor de Bouw (red. M.A.B. Chao-Duivis), Instituut voor Bouwrecht, 2007.
Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 12.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Dit boek gaat over elektronische arbitrage, dat wil zeggen het gebruik van elektronische hulpmiddelen, zoals e-mail, bij arbitrage. Het beoogt de huidige stand van zaken in wetgeving en praktijk weer te geven. Ook worden enige observaties gemaakt betreffende problemen die zich in de praktijk kunnen voordoen en wordt commentaar gegeven op onderdelen van een bestaand voorstel tot wijziging van de Nederlandse arbitragewetgeving.
In hoofdstuk 1 zijn ter inleiding het hoe, waarom, waar en wanneer van arbitrage geschetst en de vlucht die arbitrage, vooral internationaal, heeft genomen.
Ook zijn de problemen die zich kunnen voordoen bij het gebruik van elektronische hulpmiddelen bij arbitrage aangestipt. In een arbitrale procedure worden gegevens uitgewisseld door partijen en het scheidsgerecht en het eventuele arbitrageinstituut, dat de arbitrage administreert. Dit doet de vraag rijzen hoe bij elektronische gegevensuitwisseling voldoende veiligheid kan worden gegarandeerd. Hoe kan men nu weten dat de afzender degene is, die hij zegt te zijn en dat de inhoud van het stuk onderweg niet gewijzigd is. Ook rijst de vraag hoe de afzender kan weten dat onbevoegden geen kennis kunnen nemen van de inhoud van het bericht.
Deze vragen doen zich voor als het gaat om de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst langs elektronische weg, om de elektronische verzending van processtukken en mededelingen of om het gebruikmaken van virtuele arbitragezalen. Maar zij doen zich evenzeer voor bij bewijslevering langs elektronische weg of bij het langs elektronische weg raadkameren door arbiters en bij het elektronische vonnis en de internationale erkenning daarvan.
Men kan zich afvragen of een arbitrageovereenkomst tot stand kan worden gebracht langs elektronische weg, of een arbitrageverzoek kan worden ingediend langs elektronische weg en of men zijn wederpartij kan verplichten tot elektronisch arbitreren.
En ook: hoe zit het met het langs elektronische weg verzenden van berichten en/of processtukken in een arbitrageprocedure: is dat wettelijk geregeld en hebben arbitrageinstituten het geregeld? Ook rijst de vraag wanneer een door de verzender verzonden bericht of processtuk de ontvanger heeft bereikt en wie de verantwoordelijkheid draagt voor het niet of verminkt aankomen in de mailbox.
In de inleiding wordt ook aandacht gevraagd voor de vraag of bewijslevering langs elektronische weg mogelijk is, of de mogelijkheid van videoconferencing in arbitrage gewenst is, of een arbitraal vonnis langs elektronische weg mag worden gewezen en verzonden en zo ja, of dan een elektronische handtekening van de arbiter(s) volstaat.
Ten slotte: is het nodig de Nederlandse arbitragewetgeving aan te passen aan de antwoorden op deze vragen?
In hoofdstuk 2 wordt uiteengezet dat men internationaal en nationaal in brede kring ervan is doordrongen dat het gebruik van ICT in juridische procedures, waar mogelijk, als vanzelfsprekend dient te worden toegestaan en, bij voorkeur technologie-onafhankelijk, in regels dient te worden vastgelegd. Technologie-onafhankelijk, omdat men wil voorkomen dat de regelgeving te snel veroudert onder invloed van de razend snelle technische ontwikkelingen.
Elektronische communicatie wordt internationaal in regelgeving steeds meer aanvaard als middel om een overeenkomst tot arbitrage tot stand te brengen. De Verenigde Naties (dat wil zeggen: de United Nations Commission on International Trade Law - afgekort UNCITRAL) hebben in 1976 de Arbitration Rules tot stand gebracht, een arbitragereglement dat partijen bij een arbitrage kunnen toepassen. Daarin zijn de belangrijkste aangelegenheden opgenomen, die moeten zijn geregeld, wil een arbitrage met kans van slagen van start kunnen gaan. Na deze Arbitration Rules was de volgende stap van UNCITRAL het in 1985 tot stand brengen van de Model Law On International Commercial Arbitration. Deze Modelwet is in hoge mate beïnvloed door de Arbitration Rules en heeft op zijn beurt veel nationale arbitragewetten beïnvloed, ook de Nederlandse arbitragewetgeving van 1986.
Zeer belangrijk is in dit verband dat UNCITRAL op 7 juni 2006 art. 7 van de Modelwet heeft gewijzigd, aldus dat de overeenkomst tot arbitrage ook langs elektronische weg tot stand kan komen. Ook heeft UNCITRAL een aanbeveling tot stand gebracht betreffende de uitleg van het voor arbitrage belangrijke Verdrag van New York 1958, dat onder andere voorziet in erkenning van arbitrale vonnissen en gedwongen tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in het buitenland.
Europa heeft zich niet onbetuigd gelaten. Uitgevaardigd zijn twee Europese Richtlijnen, de Richtlijn elektronische handtekening en de Richtlijn elektronische handel. Deze hebben intussen geleid tot Nederlandse wetgeving. De Richtlijn elektronische handtekening heeft geleid tot art. 3:15a tot en met c BW betreffende de rechtsgevolgen van de elektronische handtekening en art. 6:196b BW betreffende de aansprakelijkheid van de certificatiedienstverlener. Onder elektronische handtekening wordt verstaan een handtekening die bestaat uit elektronische gegevens, die zijn vastgehecht aan of logisch verbonden met andere elektronische gegevens en die worden gebruikt als middel voor authenticatie (in de praktijk worden de woorden authenticatie en authenticatie door elkaar gebruikt voor hetzelfde begrip). Deze definitie is bewust technologie-onafhankelijk gehouden om de al genoemde reden dat de stand van de techniek snelle vorderingen maakt en voorkomen moet worden dat de wet snel veroudert.
Uitgangspunt is dat een elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen heeft als een handgeschreven handtekening op een papieren drager, mits de methode die gebruikt wordt voor authenticatie voldoende betrouwbaar is. Belangrijk voor de arbitragepraktijk is dat partijen een hoger of lager betrouwbaarheidsniveau kunnen overeenkomen voor juridische gelijkstelling van een elektronische handtekening aan een handgeschreven handtekening.
De tweede Europese Richtlijn, die betreffende elektronische handel, heeft in Nederland geleid tot opname van art. 6:227a BW, dat het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg regelt, en tot wijziging van art. 1021 Rv, dat sindsdien bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage tevens kan worden bewezen door elektronische gegevens (waarbij wordt verwezen naar art. 6:227a BW).
Het was niet nodig een bepaling in de wet op te nemen die het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg in het algemeen mogelijk maakt. Die mogelijkheid volgt al uit de wet. Uit art. 6:217 BW vloeit voort dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. En omdat aanbod en aanvaarding in iedere vorm kunnen geschieden (tenzij anders is bepaald), geldt voor de totstandkoming van een overeenkomst in beginsel geen vormvereiste en kan deze dus tevens langs elektronische weg geschieden.
De wetgever acht een langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst gelijk aan een schriftelijk tot stand gekomen overeenkomst, maar eist nu in art. 6:227a BW wel dat de overeenkomst die langs elektronische weg tot stand is gekomen raadpleegbaar door partijen is, dat de authenticiteit van de overeenkomst voldoende is gewaarborgd, dat het moment van totstandkoming met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld en dat de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.
Het gaat hier om beginselen van behoorlijk ICT-gebruik. H. Franken heeft met de door hem geformuleerde open normen betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid een aanzet gegeven tot het nadenken over beginselen van behoorlijk ICT-gebruik. Hij heeft voor het bestuursrecht een uitwerking gegeven, die evenzeer in het geval van elektronisch arbitrage een rol zouden kunnen spelen.1
Deze beginselen worden begrepen als gezichtspunten waarmee rekening moet worden gehouden bij het concreet invullen van de open normen betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid:
authenticiteit = oorsprong van het document: is het document echt, zijn de gegevens werkelijk van de afzender afkomstig? Ook de vaststelling van het tijdstip en de datum vallen hieronder. Het document moet gefixeerd kunnen worden;
integriteit = de zekerheid dat de gegevens volledig zijn en niet onbevoegd behandeld;
onweerlegbaarheid = het voorkomen van weerlegbaarheid; onloochenbaarheid; dit beginsel brengt tot uitdrukking dat het onmogelijk moet zijn te ontkennen dat het bericht is verstuurd, dan wel dat het onmogelijk moet zijn te ontkennen dat het bericht is ontvangen;
transparantie = de mogelijkheid dat wijzigingen van de gegevens achteraf kunnen worden opgespoord en inzichtelijk kunnen worden gemaakt; dit beginsel is van belang voor de controle op de betrouwbare werking van de gebruikte systemen;
beschikbaarheid = toegankelijkheid en bereikbaarheid van het document; het document moet in beginsel steeds te lezen zijn, ook na het verstrijken van enige tijd en na ingebruikname van andere programmatuur, wat mogelijk moet zijn door conversie of door de oorspronkelijke programmatuur achter de hand te houden;
flexibiliteit = de mate waarin aan nieuwe of oude gebruikseisen kan worden voldaan; software en techniek zijn aan snelle verandering onderhevig en zijn soms binnen enkele jaren al weer verouderd; modernere technieken zorgen vaak voor meer betrouwbaarheid;
vertrouwelijkheid = exclusiviteit: het document is alleen toegankelijk voor hen voor wie het is bestemd.
Deze eisen hebben inmiddels hun uitwerking gevonden in wet en praktijk, zoals in hoofdstuk 2 aan de orde komt.
Bij elektronisch verkeer zal het bestuur deze eisen in acht moeten nemen.2 Zij kunnen evenzeer inspiratie bieden voor een regeling van elektronisch verkeer bij arbitrage.
In een publicatie van ECP.NL (een platform in Nederland waarin overheid en bedrijfsleven samenwerken aan 'randvoorwaarden en doorbraken rond de digitale economie en samenleving') uit 2005 is getracht vanuit de praktijk een antwoord te geven op een aantal vragen die nauw aansluiten bij de beginselen van Franken:
authenticatie (hoe stelt de ontvanger de identiteit van de verzender betrouwbaar vast en hoe stelt de verzender de identiteit van de ontvanger betrouwbaar vast?);
autorisatie (is degene die een bericht ontvangt gerechtigd om van de inhoud kennis te nemen en hoe kan dat worden vastgesteld? );
geheimhouding (hoe kan een bericht onderweg worden beveiligd tegen onbevoegde toegang?);
integriteit (hoe kan worden voorkomen dat een bericht onderweg onbevoegd gewijzigd wordt?; en
onweerlegbaarheid (hoe kan worden voorkomen dat een partij achteraf ten onrechte kan ontkennen een bericht verstuurd te hebben?).
Het gaat hier om eisen waaraan in de praktijk moet worden voldaan wil van een behoorlijk gebruik van elektronische hulpmiddelen kunnen worden gesproken.
Het antwoord van ECP.NL is dat met gebruikmaking van asymmetrische encryptie (versleuteling, die ondersteund wordt door een Public Key Infrastructure) en van beveiligde uitwisseling van gegevens (door middel van een Secure Socket Layer) kan worden gewaarborgd dat voldaan wordt aan deze vijf eisen. Maar niet valt uit te sluiten dat het met minder ook toekan en dat bijvoorbeeld een arbitrage-instituut dat met een beveiligde website werkt en aan partijen een wachtwoord verstrekt waarmee zij deze site kunnen bezoeken ook al voldoet aan deze eisen; ik ga hier niet verder op in, het gaat in dit boek niet om een onderzoek van de technische eisen waaraan voldaan zou moeten worden.
In 1998 concludeerde de Nederlandse rijksoverheid in de Nota wetgeving voor de elektronische snelweg (WES) dat de overgang naar de informatiesamenleving vergaande veranderingen brengt, maar niet leidt tot een radicale breuk met het verleden. Het kabinet koos tot uitgangspunt dat de juridische normen uit de fysieke wereld tevens toepasbaar moeten zijn in de elektronische wereld: wat 'off-line' geldt moet ook 'on-line' gelden. Bestaande juridische kaders, zo luidde de conclusie, zijn goed toepasbaar in een elektronische omgeving. De open, van technologie onafhankelijke, formulering van belangrijke delen van het Nederlandse recht maakt dit recht geschikt voor toepassing in de elektronische omgeving.
Hier en daar zijn aanpassingen nodig, zoals in de Algemene wet bestuursrecht, die alleen schriftelijke besluitvorming erkende, en in art. 33 Rv (en het daarop gebaseerde Besluit betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid) betreffende elektronisch verkeer in civiele procedures. Deze wetsaanpassingen, waarin de eisen betreffende authenticiteit, integriteit en vertrouwelijkheid als uitwerking van de begrippen betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid wederom een belangrijke rol spelen, zijn inmiddels gerealiseerd. Zij komen naast de besproken wetswijzigingen betreffende de elektronische handtekening en het elektronisch contracteren, die na het verschijnen van de Nota eveneens tot stand waren gebracht.
De staatssecretaris van Justitie heeft bij de behandeling van het voorstel tot wijziging van art. 33 Rv op de vraag of een hapering in het elektronisch berichtenverkeer bijtijds valt te constateren verklaard dat het de bedoeling is dat de verzender per e-mail een ontvangstbevestiging ontvangt. In geval van geschil over het tijdstip van ontvangst wordt het mogelijk gemaakt het centrale logboek in te zien. Met betrekking tot aangetekend verzenden merkte de staatssecretaris op dat dit kan plaatsvinden door 'gewoon' aangetekend te verzenden (dus met een ontvangstbewijs voor de verzender) en met bericht van ontvangst. Wanneer een brief elektronisch aangetekend wordt verzonden zal een elektronische ontvangstbevestiging worden verzonden. Deze toezegging dat de ontvangst wordt bevestigd is daarna inderdaad neergelegd in (art. 2 van het) uitvoeringsbesluit.
Tot zover hoofdstuk 2.
Hoofdstuk 3 gaat over de arbitrageovereenkomst, te beginnen met de eisen die internationaal aan een arbitrageovereenkomst worden gesteld. Er is internationaal overeenstemming over (neergelegd in het door meer dan 140 landen ondertekende Verdrag van New York van 1958) dat de overeenkomst schriftelijk moet zijn, een bestaand of toekomstig geschil moet betreffen; voorts moet de overeenkomst een bepaalde, al dan niet contractuele, juridische relatie betreffen en ten slotte moet het geschil vatbaar zijn voor arbitrage.
Op 7 juli 2006 hebben de Verenigde Naties (UNCITRAL) art. 7 van de Model Law On International Arbitration aangepast met dien verstande dat de overeenkomst tot arbitrage ook tot stand kan komen door elektronische communicatie. Men heeft zich ook gebogen over het Verdrag van New York van 1958, dat niet meer van deze tijd is voor zover het niet voorziet in de mogelijkheid van elektronische communicatie.
UNCITRAL heeft op 6 juli 2006 twee aanbevelingen tot stand gebracht. Aanbevolen wordt in de eerste plaats om art. II(2) van het Verdrag (dat voor de overeenkomst schriftelijkheid verlangt) als niet uitputtend te lezen. De tweede aanbeveling betreft art. VII(1). Dit bevat twee bepalingen. De eerste waarborgt dat een partij haar verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis mag gronden op het recht van het land waar de tenuitvoerlegging wordt verzocht of op andere verdragen die in dat land gelden (de 'meestbegunstigingsbepaling'). Volgens de tweede bepaling ontneemt het Verdrag van New York niet de geldigheid aan andere arbitrageverdragen. UNCITRAL beveelt nu aan om art. VII (1) van het Verdrag zo uit te leggen dat de meestbegunstigingsbepaling van het Verdrag niet alleen betrekking heeft op erkennings- en tenuitvoerleggingsprocedures waarin de verzoeker gunstiger lokaal recht van de plaats van erkenning of tenuitvoerlegging mag inroepen, maar tevens de overeenkomst tot arbitrage betreft. Dit betekent dat een partij die stelt dat er een overeenkomst tot arbitrage bestaat, zich kan beroepen op gunstiger bepalingen van het recht van de plaats waar de arbitrage wordt ingeroepen en aldus aan de strengere eisen van art. II(2) van het Verdrag van New York 1958 kan ontsnappen. Met haar aanbeveling schaart UNCITRAL zich achter de doctrine en jurisprudentie die art. II(2) van het Verdrag als een maximumbepaling zien. Voor Nederland betekent de aanbeveling dat een partij art. 1021 Rv kan inroepen, welk artikel bewijs door elektronische gegevens van de overeenkomst tot arbitrage toelaat en dat in zoverre liberaler is dan art. II (2) van het Verdrag. Op die wijze is getracht de Modelwet en het Verdrag aan de eisen van de tijd aan te passen.
Het moet wat het Verdrag betreft blijven bij een aanbeveling, omdat het met meer dan 140 landen die het Verdrag hebben onderschreven vrijwel ondoenlijk is tot een wijziging van het Verdrag te komen.
Na een kort overzicht van de wettelijke regeling in Nederland, de wet die de arbitrageovereenkomst beheerst en het begrip 'plaats van arbitrage' komt het arbitraal beding in algemene voorwaarden aan de orde. Dit wordt besproken mede in het licht van de afdeling in het BW die handelt over algemene voorwaarden en in het licht van Europese rechtspraak.
Door een eenvoudige muisklik kan men zich elektronisch akkoord verklaren met algemene voorwaarden, die bij geschil voorzien in arbitrage. De consument is daaraan echter niet gebonden als het arbitrale beding als oneerlijk (in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, ter beoordeling aan de nationale rechter) moet worden beschouwd, zoals volgt uit de rechtspraak van het HvJ EG. De consument behoeft zich op die oneerlijkheid niet te beroepen tijdens de arbitrale procedure. Dat beroep is daarna ook nog mogelijk tijdens een geding voor de overheidsrechter.
Geconcludeerd wordt dat de rechter ambtshalve, dus zelfs als de consument de oneerlijkheid niet heeft ingeroepen, moet beoordelen of het arbitrale beding oneerlijk is. Deze vergaande rechtspraak berust op de vrees van het HvJ EG dat de consument uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen.
Toetsing of een arbitraal beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn moet dus ambtshalve geschieden. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie houdt in dat in het geval van een overeenkomst met een consument bij de toepassing van de open norm van art. 6:233 sub a BW ('onredelijk bezwarend') rekening wordt gehouden met de Richtlijn, waartoe die norm ook de mogelijkheid biedt.3 Toch is die toetsing ontoereikend, omdat voor vernietiging een vordering nodig is, of een verweer, dan wel een buitengerechtelijke vernietiging (art. 3:49 jo. 51 BW). De oplossing is dat de rechter of arbiter in voorkomend geval ambtshalve de nietigheid van het oneerlijke beding vaststelt wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW) of strijd met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 BW). Ook de terzijdestelling wegens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is een mogelijkheid, die ambtshalve kan worden toegepast. Beide instrumenten leiden ertoe dat de desbetreffende voorwaarde de consument niet bindt in de zin van art. 6 van de Richtlijn, zodat aan de instructie van die bepaling aan de lidstaten door Nederland is voldaan en geen implementatiewetgeving nodig is.4 Aan te nemen valt dat de consument die gebonden is aan een 'oneerlijk' arbitraal beding (oneerlijk in de zin van art. 3 van de Richtlijn) niet gehinderd wordt door art. 1052 Rv, wanneer hij nalaat tijdig een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.
Hoofdstuk 4 gaat over de arbitrale procedure. Hier komt aan de orde het elektronisch indienen van een aanvraag tot arbitrage. Technisch is het natuurlijk mogelijk een dergelijke aanvraag langs elektronische weg in te dienen bij een scheidsgerecht of administrerend instituut, zodra dat over een e-mailadres beschikt. Maar de vraag is of dat verstandig is. Het internet is immers niet veiliger dan de openbare weg. De arbiters of ondersteunende instituten zullen maatregelen moeten treffen om beveiligd e-mailverkeer te waarborgen. Daartoe bestaan voldoende technische mogelijkheden.
Een volgende vraag is voor wiens risico het gebruik van e-mail bij arbitrage komt. De ogenschijnlijk simpele vraag wanneer men iemand per e-mail bereikt blijkt bij nader inzien gecompliceerd. Is ontvangst van een verklaring in de mailbox van de geadresseerde voldoende om te kunnen vaststellen dat de verklaring deze geadresseerde heeft bereikt of moet de geadresseerde er ook kennis van hebben genomen. Dit komt aan de orde in een in dit hoofdstuk besproken WPNR-artikel van H.J. Snijders, die - terecht - verdedigt dat als moment van ontvangst moet worden aangenomen het moment waarop het e-mailbericht in de mailbox wordt gedeponeerd (door hem 'mailboxontvangsttheorie' gedoopt); de mailbox is weliswaar een elektronische, maar als zodanig toch niet abnormale postbus.
In dit hoofdstuk ook enige opmerkingen over bewijslevering langs elektronische weg. Dit stuit op weinig problemen. Over 'e-discovery' in internationale arbitrage, in het bijzonder de mogelijkheid massale hoeveelheden elektronische documenten als bewijsstukken aan te leveren, is echter veel discussie ontstaan.
Dan het Europees verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De eisen van een behoorlijke procedure als bedoeld in art. 6 van het EVRM gelden vanzelfsprekend niet alleen off-line maar ook on-line, al brengt on-line procederen wel speciale problemen en eisen met zich mee. Zo zal het scheidsgerecht erop moeten toezien dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor gewaarborgd is, ook bij elektronisch verkeer, en zal het zich ervan moeten vergewissen of partijen gelegenheid hebben gehad waar nodig op elkaars stellingen te reageren. Het scheidsgerecht zal niet mogen toestaan dat een partij gebruik maakt van technologie die voor de ander niet toegankelijk is. Het is nodig dat partijen en het scheidsgerecht of administrerend instituut hierover tevoren afspraken te maken, bijvoorbeeld in een reglement.
Hoofdstuk 5 betreft het arbitrale vonnis. Betoogd wordt dat het op dit moment niet aannemelijk is dat het Verdrag van New York van 1958 een elektronisch tot stand gekomen vonnis met elektronische handtekeningen van het scheidsgerecht erkent. Voor de Model Law en de Nederlandse wetgeving geldt hetzelfde.
Hoofdstuk 6 heeft 'de praktijk' tot onderwerp. Besproken worden enige voorbeelden van arbitrageregelingen waarin (een vorm van) het gebruik van elektronische middelen in arbitrage aan de orde is, zoals NetCase van ICC, WIPO, UDRP en SGOA. Aan de orde komen ook Online Dispute Resolution (ODR), de online versie van ADR (alternative dispute resolution), de 'triple A' (American Arbitration Association) en enige onderdelen van de UNCITRAL Notes on Organizing International Arbitration.
In hoofdstuk 7 worden toekomstige ontwikkelingen besproken.
Er is een voorstel tot wijziging van de Nederlandse arbitragewetgeving. Het is gemaakt door een werkgroep onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg. In het voorstel verschijnt een nieuw art. 1072 BB met het opschrift: elektronische vorm. Een bezwaar tegen dit artikel is, dat hierin tot uitgangspunt wordt genomen dat een overeenkomst, een processtuk of een andere mededeling of handeling op elektronische wijze tot stand kan komen, behoudens andersluidende overeenkomst van partijen. De bepaling is in strijd met één van de uitgangspunten van de wet van 1986, te weten de liberalisatie. De wetgever heeft toen immers gekozen voor een gedetailleerde wettelijke regeling, maar met zoveel mogelijk ruimte voor partijen om het anders te willen ('partij-autonomie').
In dit voorstel is het omgekeerde het geval: partijen zijn niet vrij, zij zitten, ook als één van hen dat niet wil, vast aan de elektronische vorm, tenzij zij een andersluidende overeenkomst hebben gesloten. Weliswaar staat er dat de overeenkomst, het processtuk of de andere mededeling op elektronische wijze tot stand 'kan' komen, maar dat 'kan' is minder vrijblijvend dan het klinkt. Bij gebreke van een 'andersluidende' toelichting laat die formulering zich alleen in die zin begrijpen, dat de overeenkomst enz. eenvoudigweg tot stand kómt langs elektronische weg, tenzij partijen het anders hebben geregeld.
Het bezwaar tegen deze ingreep in de contractvrijheid is na de vorige hoofdstukken duidelijk. Het langs elektronische weg met elkaar communiceren, laat staan procederen, is voor velen al ingewikkeld genoeg en moet vanwege de vele valkuilen onderweg voor aanvang van de arbitrage goed geregeld worden. Partijen moeten op zijn minst elektronisch tegen elkaar zijn opgewassen. Men moet de digibeet niet wettelijk willen dwingen op de knieën te gaan om de wederpartij te smeken om de 'andersluidende overeenkomst'.
Vergeet niet dat de massale omslag naar de on-line wereld in nauwelijks tien jaar zijn beslag heeft gehad. Niet iedereen heeft dit kunnen bijbenen. Uit een rapport van het Sociaal en Cultureel Planbureau uit 2004 blijkt dat een kwart van de 55- tot 65-jarigen en de helft van de 65- tot 75-jarigen geen internet heeft. In de gehele Nederlandse bevolking is het percentage 'non-liners' 15 procent. Verwacht wordt dat dit percentage slinkend is. Dat neemt niet weg dat er reden is rekening te houden met het gegeven dat er mensen zullen blijven die niet on-line zijn. Die moeten wettelijk niet op achterstand worden gezet. Reden temeer om mensen niet te dwingen tot arbitrage on-line.
Uitgangspunt moet naar mijn mening zijn dat partijen in een arbitrage vrijwillig gebruik moeten kunnen maken van ICT. Hetzelfde geldt voor de arbiter(s) en het eventuele administrerende instituut dat, al dan niet met een arbitragereglement, de arbitrage ondersteunt. Maar áls men gebruik maakt van de mogelijkheden van ICT moet het goed geregeld zijn en wel op een zodanige wijze dat de betrouwbaarheid van de gebruikte middelen verzekerd is en het vertrouwen van partijen en de arbiters daarin niet beschaamd wordt.
In de MvT op de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer5 wordt aangegeven dat het de burger die langs elektronische weg communiceert met de overheid vrij moet staan kenbaar te maken dat hij de elektronische weg wenst te beëindigen en dat het bestuur daaraan gehoor dient te geven. De conventionele weg blijft achter de hand.