2.5.4 De contractuele weigeringsplicht

Zoals uit de bespreking van de precontractuele weigeringsplicht al blijkt, bestaat de weigeringsplicht uit drie verschillende onderdelen: de saldibewakingsplicht, de marginplicht en de liquidatieplicht. De saldibewakingsplicht kwam in de precontractuele fase al aan bod. Zij kan ook in de contractuele fase van toepassing zijn. Dit is afhankelijk van de fase waarin de niet-professionele cliënt en beleggingsdienstverlener zich bevinden op het moment dat de niet-professionele cliënt verzoekt om een transactie. De inhoud van de verplichting is gelijk aan de precontractuele weigeringsplicht en beperkt zich tot de niet-professionele cliënt. In tegenstelling tot bij de informatieplicht en onderzoeksplicht is de uitvoering van de saldibewakingsplicht niet gekoppeld aan de precontractuele of contractuele fase maar aan het moment dat de cliënt om een transactie verzoekt. De fase waarin de niet-professionele cliënt en de beleggingsdienstverlener zich dan bevinden, bepaalt of er sprake is van een precontractuele of contractuele verplichting.

De marginplicht en de liquidatieplicht zijn, in tegenstelling tot de saldibewakingsplicht, wel typisch contractuele verplichtingen. Evenals bij de saldibewakingsplicht, hoeft de beleggingsdienstverlener deze slechts bij niet-professionele cliënten in acht te nemen.1 Bij deze deelverplichting wordt geen onderscheid gemaakt naar het type dienstverlening, maar is het soort product van doorslaggevend belang bij de beoordeling of een weigeringsplicht van toepassing is. Uit de marginplicht vloeit de verplichting voort dat de beleggingsdienstverlener er op ziet dat wanneer een nietprofessionele cliënt eenmaal posities heeft verworven waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien, de cliënt steeds over voldoende saldi beschikt om aan de actuele verplichtingen voortvloeiend uit de posities, te kunnen voldoen.2 Denk bij actuele verplichtingen aan posities in derivaten of short posities in aandelen. Als een niet-professionele cliënt bijvoorbeeld put-opties schrijft, moet hij bepaalde saldi aanhouden zodat de onderliggende waarde kan worden afgenomen wanneer de wederpartij de optie daadwerkelijk uitoefent.3 Voor de berekening van deze saldi hanteert de beleggingsdienstverlener een formule waarvan onder andere de koersontwikkeling en laatprijs van de optie onderdeel zijn.4

Indien uit de uitvoering van de marginplicht volgt dat de niet-professionele cliënt niet aan de margin voldoet, komt de liquidatieplicht in beeld. De liquidatieplicht bestaat uit twee onderdelen. Allereerst moet de beleggingsdienstverlener de niet-professionele cliënt de gelegenheid geven om zekerheden te stellen waaruit de actuele verplichtingen alsnog kunnen worden voldaan. Indien de niet-professionele cliënt gehoor geeft aan dit verzoek, is de margin weer aangezuiverd. Indien de niet-professionele cliënt echter geen zekerheden stelt of kan stellen, treedt het tweede deel van de liquidatieplicht in werking. De beleggingsdienstverlener moet de posities sluiten. Hij doet dit zo snel mogelijk, maar in ieder geval binnen vijf werkdagen tenzij er bijzondere omstandigheden zijn.5

De weigeringsplicht staat ten dienst van zowel de niet-professionele cliënt als de wederpartij. Door de verplichting dat geen tekort mag ontstaan – en indien dit ontstaat de cliënt dit meteen moet aanvullen – blijven de verliezen beperkt voor de niet-professionele cliënt. Zonder deze verplichting zou het tekort zeer snel kunnen oplopen door de fluctuatie van de waarden. Tegelijkertijd beschermt de weigeringsplicht ook de wederpartij, omdat de verplichting haar beschermt tegen het risico dat een niet-professionele cliënt zijn verplichtingen niet nakomt.6 Bij professionele cliënten geniet de wederpartij deze bescherming niet. Gezien de kennis, ervaring en deskundigheid van de professionele cliënt is hij zich, in tegenstelling tot de nietprofessionele cliënt, waarschijnlijk wel bewust van de risico’s en zal hij hier ook naar handelen.