4.2.1 De algemene wettelijke regeling van pluraliteit van schuldenaren

92. De algemene wettelijke regeling; uitgangspunt en uitzonderingen. In het BW zijn de algemene regels over hoofdelijke verbondenheid neergelegd in afdeling 6.1.2 BW (‘Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid’). Uitgangspunt van het wettelijk systeem is dat indien een prestatie door meerdere schuldenaren is verschuldigd, zij niet hoofdelijk, maar voor gelijke delen zijn verbonden (art. 6:6 lid 1 BW). Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien uit de wet, de gewoonte of een rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaren voor ongelijke delen of hoofdelijk zijn verbonden (art. 6:6 lid 1, slot BW). Daarnaast is sprake van hoofdelijke verbondenheid indien meerdere schuldenaren gezamenlijk een ondeelbare prestatie verschuldigd zijn (art. 6:6 lid 2 BW).

93. Hoofdelijke verbondenheid wegens ondeelbaarheid van de prestatie; algemeen. Indien twee schuldenaren gezamenlijk de verplichting zijn aangegaan om twee identieke zaken te leveren aan de koper, geldt als uitgangspunt dat beide schuldenaren door de schuldeiser slechts kunnen worden aangesproken tot de levering van één zaak (art. 6:6 lid 1 BW). De door hen te verrichten prestatie is deelbaar en zij zijn ieder voor een gelijk deel aansprakelijk. Doorgaans zal bij een dergelijke verplichting in de koopovereenkomst zijn bepaald dat beide schuldenaren voor de volledige schuld kunnen worden aangesproken. In dat geval is er sprake van hoofdelijke verbondenheid die voortvloeit uit een rechtshandeling (art. 6:6 lid 1, slot BW). Bestaat de verplichting van de twee schuldenaren erin dat zij gezamenlijk één zaak moeten leveren, bijvoorbeeld een machine, dan zijn zij niet beide verplicht om een deel van de machine te leveren. Er is sprake van een ondeelbare prestatie, die hoofdelijke verbondenheid in het leven roept, óók indien de overeenkomst niet in hoofdelijke verbondenheid voorziet. De hoofdelijke verbondenheid vloeit voort uit de wet (art. 6:6 lid 2 BW). Hetzelfde geldt voor een op één schuldenaar rustende verbintenis tot het verrichten van een ondeelbare prestatie, welke verbintenis door erfopvolging overgaat op twee of meer erfgenamen. De erfgenamen zijn dan in beginsel1 niet voor gelijke delen, maar hoofdelijk verbonden (art. 4:182 lid 2 jo. 6:6 lid 2 BW).2 Ook indien een verbintenis tot het verrichten van een ondeelbare prestatie rust op een rechtspersoon die wordt gesplitst in meerdere rechtspersonen, is na splitsing sprake van hoofdelijke verbondenheid. De verkrijgende en de voortbestaande rechtspersoon zijn “elk voor het geheel aansprakelijk” (art. 2:334t lid 2 BW), en gelet op de Unierechtelijke herkomst van deze bepaling, gaat het mijns inziens om hoofdelijke verbondenheid.3

94. Hoofdelijke verbondenheid wegens ondeelbaarheid van de prestatie; ondeelbaarheid. De hoofdelijke verbondenheid wegens ondeelbaarheid van de prestatie roept de vraag op wanneer een prestatie als ondeelbaar moet worden aangemerkt. Onder het oud BW werd onderscheid gemaakt tussen deelbare en ondeelbare verbintenissen (art. 1332-1333 BW (oud)). Van een deelbare verbintenis was sprake indien de verschuldigde prestatie deelbaar was; evenzo was een verbintenis ondeelbaar indien dat voor de verschuldigde prestatie gold.4

Dit onderscheid tussen deelbare en ondeelbare verbintenissen is als zodanig niet teruggekeerd in het algemene vermogensrecht in het huidige BW:5

Hoewel het huidige recht dus niet onderscheidt in deelbare en ondeelbare verbintenissen, is het onderscheid tussen deelbare en ondeelbare prestaties is nog wel degelijk van belang, namelijk voor het antwoord op de vraag of verschillende schuldenaren van dezelfde prestatie hoofdelijk zijn verbonden.6 Dat antwoord moet worden gevonden aan de hand van het waarde- of evenredigheidscriterium: niet de feitelijke mogelijkheid de verbintenis (of de prestatie, als het object daarvan)7 te delen is beslissend, maar de gevolgen van een dergelijke opdeling voor de waarde van de te verrichten prestatie(s).8 Het gaat erom of de waarde van de verschuldigde prestatie afneemt indien zij in delen (en door de verschillende schuldenaren afzonderlijk) wordt verricht. Daarbij komt het aan op een waardevergelijking tussen de aanvankelijke prestatie en de waarde van de onverdeelde aandelen in die prestatie, dat wil zeggen: de totale waarde van de verschillende prestaties indien de oorspronkelijke prestatie in evenzoveel aandelen als schuldenaren wordt verdeeld.9 Kortom: is het geheel meer waard dan de som der delen? In dit kader moet onderscheid worden gemaakt tussen verbintenissen tot een doen, tot een niet-doen en tot geven.

Voor verbintenissen tot (een prestatie die bestaat in) een doen – anders dan een geven (zie hierna) – is de aard van de prestatie bepalend. Dikwijls zal die prestatie ondeelbaar zijn. Doorgaans wordt bijvoorbeeld aangenomen dat de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording ondeelbaar is.10 Ook een verbintenis tot een doen, kan echter zien op een deelbare prestatie en om die reden deelbaar zijn. Zo geeft Sieburgh het voorbeeld van de verplichting tot het gedurende een aantal uren verrichten van arbeid.11 Deze prestatie is deelbaar (in tijd). De prestatie die is verschuldigd op grond van een verbintenis tot het verrichten van advieswerkzaamheden kan ook deelbaar zijn omdat de werkzaamheden inhoudelijk kunnen worden onderverdeeld (bijv. de advisering door een advocaat ten aanzien van verschillende aspecten van een geschil).

Van verbintenissen tot (een prestatie die bestaat in) een niet-doen werd in de literatuur lange tijd aangenomen dat het een ondeelbare prestatie betrof, die om die reden hoofdelijkheid in het leven riep.12 In het arrest Jurrius/Dobbelaar oordeelde de Hoge Raad echter dat de verplichting van verschillende schuldenaren om bomen niet dan na een nadere afspraak met een contractuele wederpartij te verwijderen (een verplichting tot een niet-doen dus), géén ondeelbare prestatie betrof en geen hoofdelijke verbondenheid in het leven riep.13 De Hoge Raad lijkt daarvoor redengevend te achten dat in de gegeven omstandigheden een prestatie door één van de schuldenaren de andere schuldenaren niet zou moeten bevrijden.14 Hoewel die redenering een circulair karakter heeft, is het oordeel mijns inziens juist,15 omdat het hier niet gaat om één, door verschillende schuldenaren verrichten prestatie, maar om meerdere, door de verschillende schuldenaren cumulatief te verrichten prestaties.16 Van één ondeelbare prestatie is dus geen sprake. Dit laat uiteraard onverlet dat de schending van op verschillende schuldenaren rustende verplichtingen tot een niet-doen door meerdere schuldenaren kan leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid, namelijk voor zover die schendingen dezelfde schade veroorzaken (art. 6:74 e.v. jo. art. 6:102 lid 1 BW), of voor zover dit contractueel is overeengekomen. Gelet op deze rechtspraak heeft een verplichting van meerdere partijen tot geheimhouding zelf geen hoofdelijk karakter, maar is bij schending van die verplichting door meerdere van hen wel sprake van hoofdelijke verbondenheid indien dit is overeengekomen, of voor zover sprake is van een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade (art. 6:102 lid 1 BW).

Wat betreft verbintenissen tot (een prestatie die bestaat in) een geven, komt het erop aan wat voor goed er dient te worden gegeven.17 Een verbintenis tot het betalen van een geldsom is deelbaar.18 Gaat het om het geven van een zaak, dan wordt in de literatuur doorgaans aangenomen dat sprake is van ondeelbaarheid, omdat de onverdeelde aandelen in die zaak minder waard zouden zijn dan de waarde van de zaak.19 Hetzelfde geldt voor de verbintenis tot de vestiging of overdracht van een beperkt recht op een dergelijke zaak.20 Is echter sprake van een verbintenis tot overdracht van een vorderingsrecht, dan menen de meeste auteurs dat de prestatie waartoe de over te dragen vordering recht geeft, bepalend is.21 De verbintenis tot de overdracht van een roerende zaak verplicht in deze visie tot een ondeelbare prestatie, terwijl het bij de verbintenis tot de overdracht van een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom gaat om een deelbare prestatie.22 Mijns inziens is het echter te kort door de bocht om het geven van een zaak telkens aan te merken als ondeelbare prestatie. Ook zaken kunnen zich lenen voor deling zónder dat de waarde van de onverdeelde aandelen lager is dan van de volledige prestatie. Zo gaat het bij een verbintenis tot het leveren van 1000 liter vloeibaar asfalt om een prestatie die bestaat uit het leveren van een zaak (art. 3:2 BW), terwijl op grond van het waardecriterium geen beletsel hoeft te bestaan om deze prestatie deelbaar te achten. Er zal mijns inziens zowel wat het geven van zaken als wat het geven van vorderingsrechten van geval tot geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een deelbare of een ondeelbare prestatie.23

95. Hoofdelijke verbondenheid op grond van de wet. Een belangrijke bron van hoofdelijke verbondenheid is de wet. Hierna zullen verschillende verschijningsvormen van hoofdelijke verbondenheid op grond van de wet de revue passeren.24

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet wat de wetgever voor ogen heeft gestaan met het wetsbegrip uit art. 6:6 lid 1 BW. Voor dit onderzoek is vooral relevant of ook ‘hogere’ regelgeving, kan gelden als grondslag voor hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de wet, in het bijzonder Unierechtelijke regelgeving. In het kader van de vraag of verbintenissen uit supranationale rechtsbronnen kunnen worden aangemerkt als ‘verbintenis uit de wet’ in de zin van art. 6:1 BW, betoogt De Graaff dat het begrip ‘wet’ inderdaad in die (ruime) zin moet worden uitgelegd.25 Deze interpretatie heeft als voordeel dat art. 6:1 BW een dogmatisch fundament vormt voor de toepasselijkheid van het nationale vermogensrecht op vorderingen die voortvloeien uit supranationaal recht, aldus De Graaff.26 Eenzelfde redenering wordt gevolgd voor de uitleg van het begrip ‘dwingende wetsbepaling’ uit art. 3:40 lid 2 BW en ‘wettelijke plicht’ uit art. 6:162 lid 2 BW, zodat de deze bepalingen ook de sancties regelen voor handelingen in strijd met direct horizontaal werkend Unierecht.27

Ook het begrip ‘wet’ in art. 6:6 lid 1 BW omvat mijns inziens rechtstreeks werkende bepalingen van supranationale origine, zodat ook van hoofdelijke verbondenheid in de zin van art. 6:6 lid 1 BW sprake is indien een dergelijke verbondenheid voortvloeit uit een rechtstreeks (horizontaal) werkende regel van supranationaal recht.28 Daarbij denk ik vooral aan Unierecht. Hoewel een dergelijke nationale wettelijke grondslag gelet op de voorrang van Unierecht29 niet nodig is, heeft inpassing in het nationale recht als voordeel dat duidelijk wordt dat de eigenschappen van hoofdelijke verbondenheid op grond van dergelijke bepalingen worden beheerst door afdeling 6.2 BW, voor zover het Unierecht zelf geen regeling geeft uiteraard.30 Zo wordt hiermee bijvoorbeeld duidelijk dat bij hoofdelijke aansprakelijkheid van verwerkers of verwerkingsverantwoordelijken op grond van art. 82 AVG, het Nederlandse recht bepaalt of verweermiddelen jegens de schuldeiser ook kunnen worden ingeroepen tegen een verhaalzoekende medeschuldenaar (art. 6:11 BW), wat de gevolgen zijn van insolventie van een of meer hoofdelijk schuldenaren (art. 6:13 BW) en eveneens wat de gevolgen zijn van een door één van de schuldenaren getroffen schikking (art. 6:14 BW).31 Datzelfde geldt voor de hoofdelijke aansprakelijkheid die het Hof van Justitie in de arresten Sumal en Tráficos Manuel Ferrer heeft aangenomen.32 Art. 6:6 lid 1 BW zorgt op deze wijze voor ‘inpassing’ in het Nederlandse recht van hoofdelijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit direct horizontaal werkend Unierecht.

96. Hoofdelijke verbondenheid op grond van rechtshandeling. Staat het contractspartijen voor ogen dat een verplichting van verschillende schuldenaren een hoofdelijk karakter heeft, dan kunnen zij dat simpelweg overeenkomen. Zo kan een financier die een krediet verstrekt aan een of meer groepsvennootschappen door middel van een overeenkomst met die vennootschappen bewerkstelligen dat zij hoofdelijk verbonden zijn tot terugbetaling van het verstrekte krediet. Ook kan een partij toetreden tot een bestaande financieringsovereenkomst door zich jegens de financier hoofdelijk te verbinden voor de uit de financieringsovereenkomst voortvloeiende schulden.33 Dit kan een eenzijdige rechtshandeling zijn, maar ook een overeenkomst. Zo vloeit uit de overeenkomst van borgtocht hoofdelijke verbondenheid voort, zij het met inachtneming met enkele leges speciales (art. 7:850 e.v. BW). Een ander voorbeeld van hoofdelijkheid uit een eenzijdige rechtshandeling is de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor de schulden van een tot haar groep behorende vennootschappen die voortvloeit uit een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW (een ‘403-verklaring’).34 Of de desbetreffende rechtshandeling daadwerkelijk voorziet in hoofdelijkheid, is uiteraard een kwestie van uitleg van die rechtshandeling volgens de daarvoor geldende normen.35

97. Hoofdelijke verbondenheid op grond van gewoonte. Art. 6:6 lid 2 BW noemt tot slot ook de gewoonte als oorzaak van hoofdelijke verbondenheid. Mij zijn voor het huidige recht geen voorbeelden bekend waarin hoofdelijke verbondenheid werd aangenomen op grond van de gewoonte. Ik laat de gewoonte om die reden buiten beschouwing.

98. Aansprakelijkheid voor het geheel. In sommige wetsbepalingen wordt afgeweken van de deelschuldpresumptie van art. 6:6 lid 1 BW door te bepalen dat van verschillende schuldenaren elk aansprakelijk is ‘voor het geheel’.36

Zijn verschillende producenten aansprakelijk tot vergoeding van schade veroorzaakt door een gebrek in een product, dan zijn zij ieder “voor het geheel” aansprakelijk (art. 6:189 BW). Hetzelfde geldt indien verschillende ondernemingen door een gemeenschappelijk optreden inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht: ook dan is elk van hen “voor het geheel” van de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk (art. 6:193m lid 1 BW). Ook buiten het algemene vermogensrecht komen dergelijke bepalingen voor. Rust op een rechtspersoon een verbintenis tot het verrichten van een ondeelbare prestatie, dan is na een juridische splitsing van die rechtspersoon zowel de verkrijgende vennootschap als de voortbestaande gesplitste vennootschap “voor het geheel” aansprakelijk (art. 2:334t lid 2 BW). Is in deze gevallen sprake van hoofdelijke verbondenheid, of simpelweg van samenlopende verbintenissen waarvoor elk van de schuldenaren voor het geheel kan worden aangesproken? Het antwoord op deze vraag is van belang omdat de wettelijke verhaalsrechten uit art. 6:10 BW en art. 6:12 BW in geval van hoofdelijkheid wel van toepassing zijn, maar bij samenloop buiten hoofdelijkheid doorgaans niet.37

Bij de aansprakelijkheid bij juridische splitsing, bij productaansprakelijkheid en bij aansprakelijkheid wegens schending van mededingingsrecht gaat het telkens om aansprakelijkheid die berust op richtlijnen van Unierecht die met zoveel woorden hoofdelijke verbondenheid voorschrijven.38 Gelet op de verplichting van de nationale rechter om implementatiebepalingen richtlijnconform te interpreteren,39 moet mijns inziens worden aangenomen dat deze aansprakelijkheden ‘voor het geheel’ een hoofdelijk karakter hebben.40 De begrenzing aan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie dat zij niet ertoe mag leiden dat het nationale recht contra legem wordt geïnterpreteerd,41 levert hier mijns inziens geen belemmering op, omdat hoofdelijke verbondenheid hier kan worden bereikt zonder de wettekst geweld aan te doen. Dit betekent dat waar in de desbetreffende wetsbepalingen wordt gesproken van aansprakelijkheid ‘voor het geheel’, sprake is van hoofdelijke verbondenheid.42 Daaraan doet niet af dat het soms gaat om een ‘subsidiaire’ medeaansprakelijkheid, dat wil zeggen: dat de ene schuldenaar pas kan worden aangesproken indien eerst is gepoogd de andere schuldenaar aan te spreken (zie bijv. art. 2:334t lid 4 BW).43 Voor zowel schadevergoeding bij productaansprakelijkheid als die wegens schending van mededingingsrecht geldt voorts dat het gaat om samenlopende wettelijke verplichtingen tot vergoeding van dezelfde schade, waarbij hoofdelijke verbondenheid (ook) uit art. 6:102 lid 1 BW voortvloeit.

Ook buiten gevallen waarin het Unierecht doorwerkt in het nationale burgerlijk recht gaat het bij aansprakelijkheid voor het geheel dikwijls om hoofdelijke verbondenheid.44 Zo wordt van de aansprakelijkheid die voortvloeit uit art. 1:85 BW,45 art. 2:9 lid 2 BW46 en art. 7:407 lid 2 BW47 aangenomen dat het gaat om hoofdelijkheid.48 Voor bepalingen die een schadevergoedingsplicht in het leven roepen, zoals art. 2:9 lid 2 BW en art. 7:407 lid 2 BW, geldt daarnáást dat hoofdelijke verbondenheid voortvloeit uit art. 6:102 lid 1 BW voor zover het dezelfde schade betreft.49

99. Hoofdelijke aansprakelijkheid bij causaliteitsonzekerheid. Bijzondere aandacht verdient art. 6:99 BW. Deze bepaling spreekt niet van aansprakelijkheid voor het geheel, maar heeft eenzelfde strekking. Art. 6:99 BW komt de benadeelde tegemoet indien hij in bewijsnood verkeert ten aanzien van het condicio sine qua non-verband (‘csqn-verband’) omdat zijn schade door verschillende oorzaken kan zijn veroorzaakt, voor elk waarvan een ander jegens hem aansprakelijk is. Het gaat dan dus om causaliteitsonzekerheid vanwege meervoudig daderschap.50 Staat vast dat de schade is veroorzaakt door ten minste één van verschillende daders – dat wil zeggen: dat de causaliteitsonzekerheid geen verband houdt met een ándere mogelijke oorzaak (zoals rechtmatige veroorzaking)51 – dan hoeft de benadeelde het csqn-verband (bij voldoende gemotiveerde betwisting) niet te bewijzen; dat wordt verondersteld, behoudens door de aangesproken dader te leveren tegen(deel)bewijs (art. 6:99, slot BW).52 De aangesprokenen die niet slagen in dergelijk bewijs, zijn dan hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:99 jo. art. 6:102 lid 1 BW).53

Géén hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat indien meerdere partijen proportioneel aansprakelijk zijn. In het arrest Nefalit/Karamus oordeelde de Hoge Raad dat Nefalit aansprakelijk was jegens (de erven) Karamus, hoewel het csqn-verband tussen de toerekenbare tekortkoming van Nefalit – de zaak stond in de sleutel van de zorgplicht van Nefalit uit hoofde van art. 7:658 BW – en de schade van Karamus niet kon worden vastgesteld.55 De toerekenbare tekortkoming bestond hier uit de blootstelling van Karamus aan asbest tijdens zijn werkzaamheden in dienst van Nefalit, terwijl Karamus was overleden aan longkanker, die van die blootstelling het gevolg kon zijn. Aangezien die longkanker echter ook kon zijn veroorzaakt door andere oorzaken, zoals rookgedrag of genetische aanleg aan de zijde van Karamus, kon het csqn-verband niet worden vastgesteld, omdat de schade niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid achterwege zou zijn gebleven zónder de blootstelling aan asbest.56Art. 6:99 BW biedt hier geen uitkomst, omdat de schade niet het gevolg is van meerdere gebeurtenissen “voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is”. Ook art. 6:101 BW kan hier niet worden toegepast, omdat die bepaling pas aan de orde komt indien aansprakelijkheid kan worden ‘gevestigd’, terwijl het daartoe vereiste csqn-verband nu juist niet kan worden vastgesteld, en daarnaast omdat evenmin vaststaat dat de schade het gevolg is van aan de benadeelde toerekenbare omstandigheden, hetgeen art. 6:101 BW wel vereist.57 De Hoge Raad achtte het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de schade ofwel geheel op de werknemer af te wentelen, ofwel volledig voor risico van de werkgever te laten komen, indien de kans dat de schade door de aangesproken partij is veroorzaakt niet zeer klein of zeer groot is:58

Aangezien de waarschijnlijkheid59 dat de schade door de blootstelling aan asbest was veroorzaakt door deskundigen werd geschat op 55% en de waarschijnlijkheid dat de schade door voor rekening van Karamus komende omstandigheden was veroorzaakt werd geschat op 45%, mocht de rechter Nefalit veroordelen tot vergoeding van de volledige schade (100%), minus het deel dat voor rekening van Karamus behoort te blijven (45%), dus tot 55% van diens schade.

Kortmann heeft erop gewezen dat strikte toepassing van deze regel meebrengt dat indien er naast de benadeelde meerdere mogelijke veroorzakers zijn, bijvoorbeeld omdat een werknemer tijdens zijn leven bij twee werkgevers heeft gewerkt die jegens hem allebei zijn tekortgeschoten door hem bloot te stellen aan asbest, een hoofdelijke aansprakelijkheid zou bestaan.60 In dat geval zou jegens beide werkgevers een aanspraak bestaan “tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer (…), met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen”.61 Als ook hier de voor rekening van de werknemer komende omstandigheden met een waarschijnlijkheid van 45% de oorzaak zijn van diens schade, zouden beide werkgevers voor de overige 55% aansprakelijk zijn, en wel hoofdelijk (art. 6:102 BW).62

Inmiddels heeft de Hoge Raad in het arrest NN/Moeder & zoon de rechtsregel uit het arrest Nefalit/Karamus echter als volgt geherformuleerd:63

Dit oordeel brengt mee dat in geval van meerdere proportioneel aansprakelijke partijen geen sprake zal zijn van hoofdelijke verbondenheid, omdat zij ieder voor een ander deel van de schade verantwoordelijk worden gehouden. Het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid biedt de benadeelde jegens iedere aansprakelijk gestelde partij dus hoogstens een aanspraak die correspondeert met de mate van waarschijnlijkheid dat de normschending door die partij de schade heeft veroorzaakt.

Men zou hierover mogelijk anders kunnen denken indien wél duidelijk is dat de normschendingen door de verschillende proportioneel aansprakelijke partijen met een bepaalde waarschijnlijkheid de schade hebben veroorzaakt, en dus duidelijk is welk deel van de veroorzakingswaarschijnlijkheid voor rekening van hen komt, maar niet in welke mate, terwijl er ook een waarschijnlijkheid is dat de schade is veroorzaakt door voor rekening van de benadeelde komende omstandigheden. Er zijn dan dus (minimaal) drie mogelijke oorzaken, waarvan er één voor rekening komt van de benadeelde, en waarbij duidelijk is welk deel voor rekening van de mogelijk aansprakelijke partijen komt, maar niet in welke mate. Een dergelijke situatie deed zich voor in de procedure die leidde tot het arrest Lansink/Ritsma II.64 Het ging daar om Ritsma die als schilder in dienst was geweest van schildersbedrijf Lansink, en vervolgens blaas- en longkanker kreeg die het gevolg kon zijn van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in dienst bij Lansink. Ritsma was echter ook in dienst geweest bij een transportbedrijf en bij twee andere schildersbedrijven.65 Er was dus sprake van ‘dubbele’ causaliteitsonzekerheid, namelijk zowel ten aanzien van de vraag of de schade veroorzaakt was door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, als ten aanzien van de vraag of de schade veroorzaakt was door de blootstelling waarvoor Lansink verantwoordelijk is. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelt uiteindelijk – na cassatie en verwijzing – dat de waarschijnlijkheid dat Ritsma’s ziekte is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in dienst van Lansink, moet worden geschat op 25%, zodat Lansink in zoverre proportioneel aansprakelijk is.66 Aangezien de ziekte van Ritsma ook kon zijn veroorzaakt door blootstellingen in dienst van het transportbedrijf of de andere twee schildersbedrijven, rees de vraag of Lansink mogelijk hoofdelijk met die andere bedrijven aansprakelijk was voor het deel van zijn schade dat correspondeert met de waarschijnlijkheid dat de ziekte was veroorzaakt door één of meer van hen (welke waarschijnlijkheid doorgaans groter is dan de waarschijnlijkheid dat die schade door Lansink is veroorzaakt). De gedachte zal dan zijn geweest dat blootstellingen door Lansink en eventuele blootstellingen door het transportbedrijf en de andere twee schildersbedrijven allemaal gebeurtenissen zijn die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden, waarbij de ‘gezamenlijke veroorzakingswaarschijnlijkheid’ “door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan” (art. 6:99 BW). Men zou dan alternatieve causaliteit en proportionele aansprakelijkheid als remedies voor causaliteitsonzekerheid als het ware ‘stapelen’. Het Gerechtshof oordeelt echter niet in die zin, onder meer omdat in de procedure niet vaststond dat ook die andere bedrijven aansprakelijk waren jegens de benadeelde.67 Het tegen het oordeel van het hof gerichte cassatieberoep werd met toepassing van art. 81 RO verworpen,68 waardoor uit het arrest van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid of de Hoge Raad een dergelijke ‘stapeling’ van proportionele aansprakelijkheid en art. 6:99 BW mogelijk acht.

Niettemin kan van een dergelijke stapeling mijns inziens geen sprake zijn. Als een werknemer in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die hem allebei hebben blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, waarbij de werknemer schade lijdt waarvan het onzeker is of zij is veroorzaakt door de ene blootstelling, door de andere blootstelling, óf door voor rekening van de benadeelde zelf komende omstandigheden, zal het voor de benadeelde niet altijd mogelijk zijn om te onderbouwen in welke mate de verschillende werkgevers allebei hebben bijgedragen aan de veroorzakingswaarschijnlijkheid waarvoor de werknemer niet zelf verantwoordelijk is. Strikte toepassing van het bewijsrisico zou dan meebrengen dat de benadeelde met lege handen staat, zij het dat art. 6:99 BW dit risico onder omstandigheden beoogt te ondervangen. Men zou daarom kunnen betogen dat de combinatie van art. 6:99 BW en het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid dan meebrengt dat de verschillende proportioneel aansprakelijke partijen allebei aansprakelijk zijn naar rato van hun ‘gezamenlijke’ veroorzakingswaarschijnlijkheid, en dus in zoverre hoofdelijk zijn verbonden (art. 6:102 lid 1 BW). Een dergelijk betoog loopt mijns inziens echter stuk op het vereiste uit art. 6:99 BW dat“[vast] staat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan”.69 Van de schade van de benadeelde staat immers niet vast dat zij door de blootstellingen aan asbest is veroorzaakt; er bestaat juist onzekerheid, omdat die schade ook geheel of gedeeltelijk kan zijn veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Om die reden ben ik van mening dat niet aan het vereiste van art. 6:99 BW kan worden voldaan. Dat wel kan worden vastgesteld dat de waarschijnlijkheid dat de schade door de beide blootstellingen aan gevaarlijke stoffen is veroorzaakt, door ten minste van één van die beide gebeurtenissen is ontstaan, maakt dit niet anders, omdat bij het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid – anders dan bij het leerstuk van verlies van een kans (zie hierna) – wordt uitgegaan van hetzelfde schadebegrip als in gevallen waarin het condicio sine qua non-verband wél kan worden vastgesteld.70 Daarnaast ligt aan het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid de gedachte ten grondslag dat een verdeling van de schadelast niet mogelijk is voor veroorzakingswaarschijnlijkheden die “zeer klein” zijn.71 Ook gelet op die gedachte plaats ik vraagtekens bij ‘stapeling’ van art. 6:99 BW en proportionele aansprakelijkheid, en meen ik dat zij niet mogelijk is.

Dit ligt mijns inziens mogelijk anders indien het gaat om toepassing van het leerstuk van verlies van een kans. Daarbij gaat het om gevallen waarin de benadeelde de onzekerheid over het csqn-verband tussen zijn schade en de toerenbare tekortkoming of onrechtmatige daad oplost door vergoeding te vorderen van een andere schadepost, namelijk de waarde van een kans op een beter resultaat, die door die tekortkoming of onrechtmatige daad verloren is gegaan.72 Indien men dit leerstuk zou kunnen toepassen op de hiervoor besproken situatie waarin een werknemer door meerdere werkgevers is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, en later ziek wordt, kan dit mijns inziens mogelijk wél leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid. Stel dat een werknemer zonder de blootstelling aan gevaarlijke stoffen een kans van 10% had om ziek te worden, en dat die kans door de blootstellingen is toegenomen tot 40%. De kans op een gunstig(er) resultaat is dan dus afgenomen van 90% tot 60%; er is een kans op een gunstiger resultaat van 30% verloren gegaan. Indien niet kan worden vastgesteld dat de blootstellingen aan gevaarlijke stoffen een csqn waren voor het ontwikkelen van de ziekte, en ook niet dat die ziekte door “door ten minste één van deze gebeurtenissen” is veroorzaakt (art. 6:99 BW), komt de schade van de werknemer in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Indien het csqn-verband tussen de blootstellingen aan asbest en het verlies van de kans wél kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat komt vast te staan dat de kans niet verloren zou zijn gegaan indien werknemer slechts bij één werkgever zou zijn blootgesteld aan asbest, dan zijn beide werkgevers hoofdelijk verbonden jegens de werknemer tot vergoeding van de waarde van de verloren gegane kans (art. 6:102 lid 1 BW). Er zijn dan, met andere woorden, meerdere condiciones sine quibus non voor het verlies van de kans (en voor het verlies van de kans bestaat dus geen causaliteitsonzekerheid).

Lastiger is het indien niet kan worden vastgesteld of de kans op een beter resultaat verloren is gegaan door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen door de ene werkgever, door de andere werkgever, of door een combinatie van beide gebeurtenissen. Er is dan dus wél causaliteitsonzekerheid ten aanzien van het verlies van de kans, omdat niet duidelijk is waardoor de kans verloren is gegaan. Voor die causaliteitsonzekerheid biedt art. 6:99 BW mijns inziens een oplossing. Indien de kans van de werknemer op een gunstig resultaat “door ten minste één van deze gebeurtenissen” verloren is gegaan, zijn beide werkgevers immers hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding van de waarde van de kans (art. 6:99 jo. art. 6:102 lid 1 BW), tenzij een werkgever aannemelijk kan maken dat de kans verloren is gegaan door een gebeurtenis waarvoor hij niet aansprakelijk is. Omdat het bij het leerstuk van verlies van een kans gaat om een verloren gegane kans als schade, kan art. 6:99 BW hier mijns inziens dus wél toepassing vinden indien kan worden vastgesteld dat die kans door ten minste een van de gebeurtenissen verloren is gegaan. Ook hier is echter de vraag of door de ‘stapeling’ van remedies voor causaliteitsonzekerheid geen aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen voor schade waarvan het té onzeker of die door de aangesproken partijen zijn veroorzaakt. Ten aanzien van verlies van een kans spreekt de Hoge Raad in dit kader van het vereiste dat verloren gegane kans slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien het ging om “een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes”.73 Waar ik toepassing van art. 6:99 BW in combinatie met het leerstuk van verlies van een kans dus niet onmogelijk acht, rijst wel de vraag of een dergelijke combinatie zich verhoudt met de aan het leerstuk ten grondslag liggende gedachte, namelijk dat geen aansprakelijkheid bestaat als de causaliteitsonzekerheid te groot is.

100. Hoofdelijke aansprakelijkheid als uitgangspunt? De vormgevers van het BW hebben ervoor gekozen om het uitgangspunt dat hoofdelijkheid niet kan worden verondersteld (art. 1318 BW (oud)), als zodanig niet te laten terugkeren in het BW.74 In combinatie met de hiervoor besproken uitzonderingen op het uitgangspunt dat schuldenaren bij een gezamenlijke prestatie voor gelijke delen aansprakelijk zijn, kan men zich afvragen of het niet meer voor de hand zou liggen om als uitgangspunt te hanteren dat een gezamenlijke prestatie wél hoofdelijke verbondenheid in het leven roept. Zou het bijvoorbeeld bezwaarlijk zijn om als uitgangspunt te hanteren dat een gezamenlijke prestatie hoofdelijke verbondenheid meebrengt, tenzij het deelbare karakter, de wet, een rechtshandeling en/of de gewoonte meebrengt dat er aansprakelijkheid in (gelijke of ongelijke) delen is?

De regels over hoofdelijke verbondenheid leren ons niets over het antwoord op de vraag of daarvan sprake zou moeten zijn. Uiteindelijk is dat een (rechts)politieke vraag. In het kader van het huidige BW werd het door de wetgever redelijk geacht om van de schuldeiser die hoofdelijke verbondenheid voorstaat, te vergen dat hij van die bedoeling doet blijken.75 Daarmee werd met art. 6:6 lid 1 BW dus de keuze gemaakt om hoofdelijke aansprakelijkheid niet als uitgangspunt te hanteren.

Hiermee is in mijn ogen ook de belangrijkste strekking van art. 6:6 lid 1 BW gegeven, namelijk dat dat het bewijsrisico van het al dan niet bestaan van hoofdelijke verbondenheid rust op degene die zich op hoofdelijke verbondenheid beroept. Tegen deze achtergrond moet de kritiek van Van Boom op art. 6:6 lid 1 BW mijns inziens worden verworpen.76 Volgens Van Boom is art. 6:6 lid 1 BW circulair, omdat de bepaling regelt of een prestatie door iedere schuldenaar slechts gedeeltelijk of volledig (en hoofdelijk) verschuldigd is, terwijl daarvoor bepalend is of de prestatie gezamenlijk (of in delen) is verschuldigd.77 In zijn ogen zijn de verschillende schuldenaren ofwel gezamenlijk één prestatie verschuldigd, in welk geval zij hoofdelijk verbonden zijn, ofwel zijn zij niet dezelfde prestatie verschuldigd, in welk geval er geen deelschulden maar simpelweg verschillende prestaties zijn.78 Ik ben het met Van Boom eens dat indien kan worden vastgesteld dat de prestatie door verschillende schuldenaren in delen verschuldigd is, 79 er sprake is van verschillende prestaties, zodat er geen sprake is van pluraliteit van schuldenaren (en dus ook niet van hoofdelijke verbondenheid). Ook ben ik het met Van Boom eens dat indien kan worden vastgesteld dat door verschillende schuldenaren dezelfde prestatie moet worden verricht, er sprake is van hoofdelijke verbondenheid. Anders dan Van Boom doet voorkomen, is er naast de twee door hem geschetste mogelijkheden nog een derde mogelijkheid. Is duidelijk dat een prestatie door meerdere schuldenaren moet worden verricht, maar onduidelijk wat de verhouding is tussen de op hen rustende verbintenissen, dan vervult art. 6:6 lid 1 BW een nuttige functie: in dat geval geldt de deelschuldpresumptie van art. 6:6 lid 1 BW. Als gevolg van de formulering van de bepaling (‘gelijke delen, tenzij’) draagt de schuldeiser immers het bewijsrisico van de stelling dat verschillende schuldenaren hoofdelijk zijn verbonden. Slaagt hij er niet in om deze stelling in rechte vastgesteld te krijgen, dan kan hij de verschillende schuldenaren in beginsel slechts voor gelijke delen aanspreken; slaagt hij daarin wel, dan zijn de schuldenaren hoofdelijk verbonden. De strekking van art. 6:6 lid 1 BW moet mijns inziens dus vooral worden gezocht in de procesrechtelijke gevolgen indien niet kan worden vastgesteld of een prestatie in delen of ineens verschuldigd is.