9.4.5.2 Het betwisten van de (omvang van de) rechtens toerekenbare schade op grond van art. 6:98 BW

In de eerste plaats kan de gedaagde in de situatie waarin de koersinflatie als gevolg van een afnemende marktwaarde van de misleidende informatie over het tijdvak van de misleiding is afgenomen, het verweer voeren dat niet de volledige door de beleggers gestelde koersschade voor vergoeding in aanmerking komt, en dat voor zover deze koersschade is terug te voeren op de afnemende marktwaarde van de misleidende informatie, deze hem niet op de voet van art. 6:98 BW kan worden toegerekend.1 Dit toerekeningsverweer kan de gedaagde (mijns inziens met succes) voeren zowel tegen de beleggers die hun aandelen vóór de officiële bekendwording van de misleiding weer hebben verkocht, als tegen de beleggers die hun aandelen tot na de bekendwording van de misleiding hebben aangehouden.

In de tweede plaats kan de gedaagde in de situatie waarin de inhoud van de misleidende informatie zich over het tijdvak van de misleiding zodanig heeft ontwikkeld, dat de informatie gaandeweg minder misleidend is geworden en de koersinflatie dientengevolge is afgenomen, het verweer voeren dat niet de volledige door de beleggers gestelde koersschade voor vergoeding in aanmerking komt, en dat voor zover deze koersschade is terug te voeren op de gewijzigde inhoud van de misleidende informatie, deze hem niet kan worden toegerekend.2 Ook dit toerekeningsverweer kan de gedaagde met succes voeren zowel tegen de beleggers die hun aandelen vóór de officiële bekendwording van de misleiding weer hebben verkocht, als tegen de beleggers die hun aandelen tot na de bekendwording van de misleiding hebben aangehouden.

Het derde verweer houdt verband met de situatie waarin de misleiding door verschillende opeenvolgende corrigerende mededelingen stapsgewijs naar buiten is gekomen, en waarin uit de latere mededelingen bleek dat de omvang van de misleiding kleiner was dan aanvankelijk werd gedacht. In dit geval zullen de beleggers die naar aanleiding van de eerste corrigerende mededeling hun aandelen meteen – tegen een kunstmatig lage koers – hebben verkocht, waarschijnlijk tevens vergoeding vorderen van de extra koersschade die zij – naast de eigenlijke koersinflatie – als gevolg van de misleiding hebben geleden.3 Tegen deze vordering kan de gedaagde met succes het verweer voeren dat deze extra koersschade hem niet kan worden toegerekend.4

Het vierde verweer houdt verband met de situatie waarin de corrigerende mededeling een paniekreactie tot gevolg had, en waarin het even duurde voordat de koers zich weer had hersteld. Ook in dit geval zullen de beleggers die hun aandelen naar aanleiding van de corrigerende mededeling meteen – tegen een ‘paniekprijs’ – hebben verkocht, waarschijnlijk tevens vergoeding vorderen van de extra koersschade die zij – naast de eigenlijke koersinflatie – als gevolg van de misleiding hebben geleden.5 Tegen deze vordering kan de gedaagde zich wederom met succes verweren met de stelling dat deze extra koersschade hem niet kan worden toegerekend.6

Het vijfde verweer houdt verband met de situatie waarin de eisende beleggers – naast het bedrag van de eigenlijke koersinflatie – tevens vergoeding vorderen van een of meer typen gevolgschade.7 Bij deze gevolgschade kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het extra koersverlies dat de corrigerende mededeling veroorzaakt, vanwege het door de markt alvast inprijzen van tegenvallende toekomstige resultaten en hogere verwachte financieringskosten als gevolg van de negatieve publiciteit die (het bekend worden van) de misleiding teweegbrengt.8 Ook tegen deze vordering kan de gedaagde met succes het verweer voeren dat deze extra koersschade hem niet kan worden toegerekend.9^,10

In de zesde plaats kan de gedaagde in de situatie waarin de misleiding geheel of gedeeltelijk samenviel met een zeepbel in de koers, en waarin deze zeepbel tot gevolg had dat het koerseffect van de misleiding veel groter was dan de fundamentele waarde van de misleidende informatie rechtvaardigde, het verweer voeren dat niet het gehele bedrag van de door de misleiding veroorzaakte koersinflatie voor vergoeding in aanmerking komt.11 Slechts het bedrag van de koersinflatie geschoond voor het zeepbeleffect kan hem worden toegerekend, aldus kan hij met recht betogen.12

Het zevende verweer houdt verband met de situatie waarin het tijdvak van de misleiding geheel of gedeeltelijk samenviel met een periode waarin tevens een overwaardering in de koers was ontstaan als gevolg van een te rooskleurige analistenvoorspelling of een te optimistisch getoonzet analistenrapport (in de Amerikaanse literatuur spreekt men in dit verband van het zogenoemde ‘analyst added premium’-effect), en waarin de misleiding met deze overwaardering is gaan interfereren.13 Met ‘interfereren’ bedoel ik hier dat (het onderwerp van) de misleidende informatie zodanig met (het onderwerp van) de voorspelling samenhing, dat zij het ontstaan, de omvang en/of de duur van het analyst added premium-effect heeft kunnen beïnvloeden. Ook in dit geval kan de gedaagde met succes het verweer voeren dat niet het gehele bedrag van de door de misleiding veroorzaakte koersinflatie voor vergoeding in aanmerking komt, en dat slechts het bedrag van de koersinflatie geschoond voor het premium effect hem kan worden toegerekend.14

Tot slot wijs ik er nog op dat voor de zojuist genoemde verweren geldt dat zij in het processuele debat niet altijd in de sleutel van het toerekeningsverband ex art. 6:98 BW hoeven te staan. Zij kunnen – afhankelijk van de wijze waarop de procespartijen het debat voeren – even goed in de sleutel van de eigen schuld en/of de schadebeperkingsplicht ex art. 6:101 BW staan. Dit geldt denk ik met name voor het hierboven genoemde derde, vierde, zesde en zevende verweer.