2.5.4 Hypothese 2: procedurele omstandigheden spelen een beslissende rol

43.Hypothese 2 dicht de procedurele (on)eerlijkheid binnen de oneerlijkheidstoets van art. 3 lid 1 een beslissende rol toe.1 Welke afgeleiden kent deze hypothese? Hypothese 2 veronderstelt dat:

Dat de procedurele (on)eerlijkheid een beslissende rol speelt betekent dat de inhoudelijke (on)eerlijkheid niet bepalend is voor de uitkomst van de toets wanneer sprake is van op het tegendeel wijzende procedurele omstandigheden. Dit impliceert dat:

Tabel 2.2

44. Hypothese 2a gaat op wanneer de procedurele oneerlijkheid als een `threshold requirement' fungeert. Deze hypothese impliceert dat de goede trouw een zelfstandig 'cumulatief' criterium vormt. De toetsing hieraan vormt een preliminaire toets binnen de oneerlijkheidstoets. Er hoeft pas aan het verstoringscriterium te worden getoetst nadat de procedurele oneerlijkheid is vastgesteld. Wanneer sprake is een dergelijke cumulatieve toets ligt het echter, gelet op de formulering van art. 3 lid 1, meer voor de hand om met de toetsing aan het verstoringscriterium te beginnen (hypothesen la' en 2b).

Hypothese 2a' gaat op wanneer een beding enkel vanwege de onmogelijkheid voor de consument om (tijdig) kennis te nemen van zijn rechten en plichten buiten werking wordt gesteld. Naar inhoudelijke omstandigheden wordt niet gekeken. Hypothese 2a' wordt bevestigd wanneer de goede trouw als een 'alternatief' procedureel criterium wordt beschouwd, dat als zodanig, dat wil zeggen zonder dat aan het verstoringscriterium wordt getoetst, tot de conclusie kan leiden dat een beding oneerlijk is. De tekst van art. 3 lid 1 maakt deze hypothese weinig aannemelijk.2 Er kan niet zomaar voorbij worden gegaan aan de vaststelling van de verstoring van het evenwicht tussen rechten en plichten uit de overeenkomst. De enige manier waarop hypothese 2a' (en hierna 2b') op grond van art. 3 lid 1 op kan gaan, is door het verstoringscriterium zo uit te leggen dat de rechten en plichten worden gewogen naar hun kenbaarheid.3De rechtspraak van het HvJ verschaft geen nadere sturing ten aanzien van deze vertaalslag. Een nationale rechter die deze vertaalslag maakte werd echter niet teruggefloten.4

45. Hypothese 2b neemt als uitgangspunt dat de contractsinhoudelijke verstoring in het nadeel van de consument kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die wijzen op procedurele eerlijkheid. Dit veronderstelt dat de verstoringstoets een threshold requirement' vormt. Hypothese 2b gaat zonder meer op wanneer de goede trouw als een 'cumulatief' procedureel criterium wordt opgevat, waaraan moet worden getoetst nadat de aanzienlijke verstoring is vastgesteld. Deze visie op de toets is als gezegd (hypothese la' en lb') niet erg aannemelijk.

Hypothese 2b kan echter ook opgaan wanneer de goede trouw als een van de vaststelling van de verstoring losstaande rechtvaardigingstoets wordt uitgelegd (ook een 'cumulatieve' visie op de criteria) waarin procedurele omstandigheden op zichzelf de doorslag kunnen geven (vgl. ov. 16 considerans). De toetsing aan de goede trouw beperkt zich in deze visie echter niet tot procedurele omstandigheden. Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat een naar zijn inhoud verstorend beding gerechtvaardigd kan zijn in het licht van de omstandigheden van het geval.5 Vraag is evenwel of die rechtvaardiging zich tot een procedurele omstandigheid kan beperken. Het Hof benadrukt slechts 'en passant' de rol van de 'omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' in de door de nationale rechter te verrichten omstandighedentoets.6 De Commissie sloot in 1999 wel uitdrukkelijk uit, dat een naar zijn inhoud aanzienlijk verstorend beding de toets uiteindelijk nog zou kunnen doorstaan, omdat deze verstoring niet in strijd zou blijken met de (procedurele) goede trouw.7 Onder i van de indicatieve lijst biedt evenwel steun aan hypothese 2b: een beding, waarin de instemming van de consument met de algemene voorwaarden onweerlegbaar is vastgelegd, blijft (mogelijk) buiten schot wanneer blijkt dat de consument daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst.

Hypothese 2b' gaat op wanneer een beding, waarvan is vast komen te staan dat het naar zijn inhoud eerlijk is, om procedurele redenen alsnog wordt uitgeschakeld. Net als hypothese 2a' is deze hypothese slecht houdbaar op grond van art. 3 lid 1 richtlijn, tenzij rechten en plichten worden gewogen naar hun kenbaarheid.8 De richtlijn maakt niet duidelijk wat zoal onder de transparantie-plicht valt, en hoe de schending hiervan bij de toetsing aan art. 3 lid 1 kan worden betrokken. Op de schending van de transparantieplicht staat geen sanctie behalve dat dubbelzinnige bedingen in individuele gevallen contra proferentem moeten worden uitgelegd. De enige mogelijkheid om de naleving van deze plicht in ruime zin af te dwingen, is om het beding, om de enkele reden dat het niet-transparant is, als oneerlijk te beschouwen. Over wat een niet-transparant beding is, zullen de meningen echter verschillen.