6.8 Geen doorbraak naar of vanuit buitenlandse vennootschap

De OK is slechts bevoegd een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon die is opgericht naar Nederlands recht. In de Zeelandia Curaçao-beschikking overweegt de Hoge Raad dat enkel de in art. 2:344 BW genoemde rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête.1 Kort daarna oordeelt de OK over een verzoek tot het gelasten van een concernenquête bij een Nederlandse vennootschap en haar 100%-dochtervennootschap die is opgericht naar Arubaans recht en gevestigd op Aruba.2 De OK beslist dat verzoekster niet ontvankelijk is in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op de Arubaanse dochtervennootschap.3 Hiermee onderschrijft zij het oordeel van de Hoge Raad in Zeelandia Curaçao. Het voorgaande betekent dat een enquête naar beneden niet mogelijk is naar een buitenlandse dochtervennootschap. De omstandigheid dat haar aandelen volledig in handen zijn van een Nederlandse moedervennootschap waarop het enquêterecht wel van toepassing is, maakt dit niet anders.4 Het beleid dat de geënquéteerde Nederlandse moedervennootschap voert met betrekking tot haar (buitenlandse) dochtervennootschappen kan uiteraard wel voorwerp zijn van het onderzoek.5

In de TESN-beschikking komt de vraag aan de orde of een concernenquête naar beneden mogelijk is indien kapitaalverschaffers van een buitenlandse moedervennootschap een enquête verzoeken bij haar Nederlandse dochtervennootschap.6 De aandelen in TESN BV worden gehouden door de Antilliaanse vennootschappen Global NV en Castor NV. De aandelen van die NV’s zijn op hun beurt in handen van BTCL, een Bermudaanse vennootschap die optreedt als trustee van vier trusts. Mark Bamford is de primary beneficiary van twee trusts. Mark Bamford betoogt dat hij, althans BTCL, bij wijze van een concernenquête een onderzoek kan instellen bij de Nederlandse vennootschap TESN. Zowel de OK als de Hoge Raad oordelen dat dit niet mogelijk is. Een verzoek tot het mede instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij een of meer dochtervennootschappen, kan slechts worden toegewezen in samenhang met de toewijzing van een onderzoek bij de moedervennootschap. Het recht om bij wege van doorbraak een enquête te verzoeken bij de dochtervennootschappen moet derhalve worden beschouwd als een afgeleide van het recht een enquête te verzoeken bij de moedervennootschap.7 Een concernenquête vanuit een buitenlandse moedervennootschap naar een Nederlandse dochtervennootschap is dus niet mogelijk. Het enquêteverzoek bij de twee Antilliaanse moedervennootschappen, stuit immers af op het feit dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen.8 Een dergelijke concernenquête legt het, net als bij een concernenquête vanuit een Nederlandse moedervennootschap naar een buitenlandse dochtervennootschap, af tegen de beperkte rechtsmacht van de OK bij een internationaal concern.

Een vervolgvraag is of een concernenquête vanuit een buitenlandse dochtervennootschap naar een Nederlandse moedervennootschap wel mogelijk is. De zogenoemde opwaartse concernenquête waarover ik schrijf in § 6.7, maar dan vanuit een buitenlandse dochtervennootschap. Het antwoord op die vraag luidt mijns inziens ontkennend. Ook een opwaartse concernenquête naar een Nederlandse moedervennootschap kan naar mijn mening slechts worden toegewezen in samenhang met de toewijzing van een onderzoek bij de buitenlandse dochtervennootschap. Het recht om bij wege van doorbraak een enquête te verzoeken bij de Nederlandse moedervennootschap is volgens mij – net als bij een neerwaartse concernenquête – een afgeleide van het recht een enquête te verzoeken bij de buitenlandse dochtervennootschap. Zonder een onderzoek bij de dochtervennootschap is er immers geen sprake van een concernenquête. Het enquêteverzoek bij de buitenlandse dochtervennootschap stuit af op het feit dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen. Een opwaartse concernenquête vanuit een buitenlandse dochtervennootschap naar een Nederlandse moedervennootschap legt het dus eveneens af tegen de beperkte rechtsmacht van de OK bij een internationaal concern.9

Een mogelijkheid is dat de minderheidsaandeelhouder van de buitenlandse dochtervennootschap zich rechtstreeks richt tot de moedervennootschap op basis van de rechtspraak inzake de economische gerechtigdheid.10 De enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid berust op een andere grondslag dan de enquêtebevoegdheid op grond van de concernenquête. Deze twee grondslagen voor enquêtebevoegdheid moeten scherp van elkaar worden onderscheiden.11 In de rechtspraak inzake de economisch gerechtigden lijken tot nu toe twee sporen te bestaan op grond waarvan een doorbraak van enquêtebevoegdheid mogelijk is.12 Het eerste spoor berust op de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN/FEIST/Europa Leasing. Daaruit komt naar voren dat enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid wordt aangenomen indien de verzoeker aantoont dat (1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat heeft. De relatie tussen de enquêteverzoeker en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de gerekwestreerde vennootschap is hierbij van belang. Het tweede spoor berust op het oordeel van de OK en de Hoge Raad in Chinese Workers. In deze zaak kijken de OK en de Hoge Raad in feite naar de functie of betekenis van de tussenliggende entiteit. In de literatuur heerst de gedachte dat de OK en de Hoge Raad de tussenliggende entiteit ‘wegdenken’.13Ik noemde dit eerder al de substance-benadering.14

Deze benadering zal in de hier aan de orde zijnde casus geen soelaas bieden. Het is immers aannemelijk dat bij de buitenlandse dochtervennootschap ondernemingsactiviteiten plaatsvinden en dat zij personeel in dienst heeft. De buitenlandse dochtervennootschap is dan geen lege vennootschap. Een doorbraak van enquêtebevoegdheid naar de Nederlandse moedervennootschap door middel van het ‘wegdenken’ van de tussenliggende buitenlandse dochtervennootschap zal mijns inziens daarom niet slagen. Het eerste spoor dat berust op de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN/ FEIST/Europa Leasing blijft over. Die lijn heeft ook mijn voorkeur.15 De vraag of de minderheidsaandeelhouder van de buitenlandse dochtervennootschap als economisch gerechtigde van de Nederlandse moedervennootschap kan worden aangemerkt, is afhankelijk van voornoemde twee vereisten. Wordt aan die vereisten voldaan, dan kwalificeert hij als een verschaffer van risicodragend kapitaal in de Nederlandse moedervennootschap. De strekking van het enquêterecht brengt dan mee dat hij enquêtebevoegd is.16 Voor de duidelijkheid benadruk ik dat die bevoegdheid niet berust op de relatie tussen de buitenlandse dochtervennootschap en Nederlandse moedervennootschap, maar puur op de relatie tussen de minderheidsaandeelhouder van de buitenlandse dochtervennootschap en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de Nederlandse moedervennootschap. De aanwezigheid van die relatie is in de hier aan de orde zijnde casus onwaarschijnlijk, maar niet ondenkbaar. Bestaat die relatie wel en is sprake van economische gerechtigdheid, dan is de minderheidsaandeelhouder van de buitenlandse dochtervennootschap enquêtebevoegd bij de Nederlandse moedervennootschap. Eenmaal ontvangen in zijn verzoek, stelt hij dat het beleid van de Nederlandse moedervennootschap zijn rechten en belangen als minderheidsaandeelhouder bij de buitenlandse dochtervennootschap zodanig raakt, dat het onderzoek bij de Nederlandse moedervennootschap zich moet uitstrekken tot het beleid van de moeder ten aanzien van de buitenlandse dochter als nauw verbonden rechtspersoon (art. 2:351 lid 2 BW). Dit brengt niet mee dat de OK (onmiddellijke) voorzieningen kan treffen of wanbeleid kan vaststellen bij de buitenlandse dochtervennootschap, maar dit kan zij wel bij de Nederlandse moedervennootschap. Dit laatste lijkt mij precies wat de minderheidsaandeelhouder van de buitenlandse dochtervennootschap beoogt.