6.3.3 Het begrip vestiging van het recht van vestiging

Art. 49 VW EU bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verboden. Dit verbod geldt ook voor beperkingen voor de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd, zo vervolgt art. 49 VW EU. De eerste volzin van art. 49 VW EU heeft betrekking op het zogenoemde primaire vestigingsrecht. Rammeloo noemt als voorbeeld een naar Engels recht opgerichte en statutair gevestigde rechtspersoon die haar hoofdbestuur in Nederland heeft.1 De tweede volzin van art. 49 VW EU betreft het zogenoemde secundaire vestigingsrecht, het recht om agentschappen, filialen of dochterondernemingen op te richten. Aan het secundaire vestigingsrecht van art. 49 VW EU wordt een extra voorwaarde gesteld. Het komt toe aan onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Het recht om een secundaire vestiging op te richten komt een onderdaan derhalve pas toe als hij zich binnen de Unie primair heeft gevestigd.

Van den Hurk noemt ter toelichting het voorbeeld van een Nederlandse fotograaf die jarenlang in Australië zelfstandig heeft gewerkt. Deze fotograaf heeft het recht zich primair in Spanje te vestigen. Wil hij echter een filiaal in Spanje vestigen dan kan hij geen beroep doen op art. 49 VW EU.2 Ook het vrije verkeer van diensten kent een eis van vestiging in de Unie, art. 56 VW EU.

Uit de zaak Gebhard blijkt dat het begrip vestiging een zeer ruim begrip is.3 In de zaak Factortame II preciseert het Hof van Justitie dat het begrip vestiging inhoudt dat een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat.4 Weber onderscheidt in deze definitie een viertal elementen, die hij vervolgens uitwerkt, te weten:

Hierna zullen de onder 1 tot en met 3 genoemde elementen nader worden besproken. Het vierde element, ‘in een andere lidstaat’, houdt in dat de verrichte economische activiteit een grensoverschrijdend karakter moet hebben.6 Uit de eis dat een economische activiteit wordt uitgeoefend in een andere lidstaat door middel van een duurzame vestiging volgt tevens dat een duurzame band moet bestaan tussen de vestiging en het grondgebied van die lidstaat.

Het begrip economische activiteit is een communautair begrip en mag niet restrictief worden uitgelegd.7 Het omvat arbeid in loondienst en dienstverrichtingen die tegen vergoeding plaatsvinden.8 Weber geeft aan het begrip economische activiteiten de volgende omschrijving: alle activiteiten, die, met of zonder winstoogmerk, direct of indirect, in geld of natura, al dan niet evenredig, worden vergoed.9 In de zaak Steymann10 oordeelt het Hof van Justitie dat de werkzaamheden die leden van een commune verrichten ten behoeve van deze commune als economische activiteiten kunnen worden beschouwd. In ruil voor deze werkzaamheden voorziet de commune namelijk in de behoeften van haar leden. Ook krijgen zij zakgeld. Naar het oordeel van het Hof vormt dit de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden. Ook bij prostitutie is naar het oordeel van het Hof van Justitie sprake van het verrichten van een dienst tegen vergoeding en derhalve van een economische activiteit.11 Hetzelfde geldt voor een loterij.12 Sportbeoefening kan tevens een economische activiteit vormen. De sporters stellen een organisator van een sportevenement bijvoorbeeld in de gelegenheid het sportevenement te organiseren, waarbij publiek aanwezig kan zijn. Ook kan het door de televisiezenders worden uitgezonden en kan het reclamemakers en sponsoren interesseren.13

Van een economische activiteit is geen sprake indien geen vergoeding is bedongen. In de zaak Züchner stelde het Hof van Justitie dit ten aanzien van een vrouw die om niet haar man verzorgde. Daar doet niet aan af dat het noodzakelijk was om hiervoor de nodige beroepskwalificaties te hebben en iemand anders had moeten worden ingehuurd als de vrouw die kwalificaties niet zou hebben .14 Ook bij het door de overheid verzorgen van onderwijs is geen sprake van het verrichten van een economische activiteit. Het Hof van Justitie stelt dat de staat bij het nationale onderwijsstelsel niet de bedoeling heeft tegen vergoeding werkzaamheden te verrichten, maar een sociale, culturele en opvoedkundige taak vervult. Ook wordt het onderwijsstelsel in de regel gefinancierd uit de staatskas.15 Als economische activiteiten kwalificeren enkel reële en daadwerkelijke activiteiten. Werkzaamheden van geringe omvang16 die bijkomstige en marginale activiteiten vormen vallen niet onder het begrip economische activiteiten.17

Weber vraagt zich af of het beheren van aandelen en bepaalde financieringsactiviteiten die in het belastingrecht als ‘passief’ worden aangemerkt een economische activiteit vormen. In dit verband merkt hij op dat in de zaak Daily Mail18 wordt gesproken van het openen van een kantoor voor het beheer van beleggingen. Uit het rapport ter terechtzitting blijkt echter dat Daily Mail besloten had een kantoor in te richten voor het beheer van investeringen met het oog op het verrichten van diensten ten behoeve van derden. Dit was dus meer dan beheer van (eigen) beleggingen. Uit de zaak Baars blijkt dat in elk geval sprake is van de uitoefening van het recht van vestiging wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een ander lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.19, 20 Volgens Peters moet worden aangenomen dat beheer van eigen beleggingen of beheer van het pensioen van een directeur groot aandeelhouder als economische activiteit kan worden beschouwd.21

Volgens Weber ziet het begrip vast niet op het tijdsverloop, maar op de inrichting van de activiteiten. Er moet sprake zijn van een stabiele of vaste inrichting, een bepaalde eenheid, een infrastructuur, een kantoor, aanwezigheid van personeel etc.22 Van een dergelijke infrastructuur is niet alleen sprake in geval van een bijkantoor of agentschap, maar ook bij een eenvoudig bureau beheerd door eigen personeel van de onderneming of door een zelfstandig persoon die echter gemachtigd is duurzaam voor die onderneming op te treden zoals een agentschap zou doen.23

Of de in een andere lidstaat verrichte werkzaamheden al dan niet tijdelijk zijn, moet niet alleen worden beoordeeld op basis van de duur van de werkzaamheid, maar tevens aan de hand van de frequentie, periodiciteit of continuïteit ervan. Een tijdelijk karakter van een werkzaamheid sluit niet uit dat een ondernemer zich in de lidstaat van ontvangst voorziet van een zekere infrastructuur (bijvoorbeeld een kantoor of kabinet) wanneer die infrastructuur noodzakelijk is om de betrokken werkzaamheid te verrichten.24 Het is niet mogelijk om op abstracte wijze de duur of de frequentie te bepalen vanaf welk moment het verrichten van een werkzaamheid of van een bepaalde soort werkzaamheid in een andere lidstaat leidt tot een vestiging in de zin van het VW EU.25 Zo oordeelde het Hof van Justitie in een door de Commissie tegen Italië aangespannen zaak dat hoewel vertegenwoordiging door een nationaal octrooibureau een aantal verrichtingen omvat die zich uitstrekken in de tijd dit niet betekent dat moet worden aangenomen dat er een duurzame deelname aan het economisch verkeer is.26 Een Portugese regeling die van toepassing was op marktdeelnemers uit andere lidstaten die gedurende meer dan een jaar hun diensten aanbieden in Portugal kon naar het oordeel van het Hof van Justitie in principe in strijd komen met het vrije verkeer van diensten en niet noodzakelijkerwijs met het recht van vestiging. Ook bij het verrichten van diensten gedurende een langere periode hoeft nog geen sprake te zijn van een duurzame deelname aan het economisch verkeer van de ontvangende lidstaat.27