Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.1
5.1 Inleiding
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648934:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening is ook een van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om de vrijstelling te mogen toepassen. De Hoge Raad lijkt anders te stellen, namelijk dat het deponeren van de 403-verklaring een voorwaarde is voor het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening: HR 20 maart 2015, JOR 2015/140, NJ 2015/361, r.o. 4.34.1.
Bartman & Dorresteijn 2013, p. 239 en Jansz 1973, p. 36.
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, nr. 586.
In dat kader is het van belang dat de intrekking zorgvuldig gepland wordt, met name als een aansluitende toepassing van de groepsvrijstelling wordt beoogd. Zie hierover Beckman 1996, p. 253-259.
Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam, 16 april 2009, JOR 2009/161, r.o. 5.1.9: “De enkele omstandigheid dat een of meer verzoekers wisten, konden of behoorden te weten dat [verweerder] sinds maart 2004 geen groepsband meer had met de Vennootschap en dat zij (kennelijk: daaruit) hadden behoren af te leiden dat [verweerder] niet beoogde de 403-verklaring werking te laten hebben voor schulden van een verkochte vennootschap, brengt niet reeds met zich dat in dit geding geoordeeld zou kunnen worden dat jegens [verweerder] geen aanspraken op grond van de 403-verklaring meer geldend gemaakt zouden kunnen worden. Immers, beëindiging van de groepsband is slechts één van de in de wet geformuleerde voorwaarden voor beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Daarmee lijkt niet goed verenigbaar dat de enkele bekendheid met het feit dat de Vennootschap niet meer behoort tot de groep van [verweerder], de slotsom zou kunnen wettigen dat geen aanspraken meer ontleend zouden kunnen worden aan de 403-verklaring. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat de 403-verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is, op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van [verweerder] is ontstaan. De eisen van rechtszekerheid brengen in dit verband met zich dat, voor zover zich dat althans in deze verzetprocedure laat beoordelen, [verweerder] aan de 403-verklaring en de daaruit voortvloeiende overblijvende aansprakelijkheid kan worden gehouden, totdat deze daadwerkelijk rechtsgeldig is ingetrokken, respectievelijk beëindigd.”
In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de intrekking van de 403-verklaring en aan de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Een nadere analyse van de beëindiging van de groepsvrijstelling en de mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, leiden tot interessante inzichten met betrekking tot de groepsvrijstellingsregeling.
Nadat de 403-verklaring is gedeponeerd en aan de overige voorwaarden van artikel 2:403 BW is voldaan, mag de groepsvrijstelling worden toegepast.1 Het belangrijkste voordeel voor het concern zal zijn dat de rechtspersoon die wordt vrijgesteld niet meer aan de volledige jaarrekeningenplicht van titel 2.9 BW hoeft te voldoen. Dat levert een administratieve lastenverlichting op.2 Daarnaast kan de waarborg die een 403-verklaring met zich meebrengt ertoe leiden dat het garantievermogen van de vrijgestelde rechtspersoon toeneemt waardoor de financieringsmogelijkheden van de vrijgestelde rechtspersoon kunnen toenemen. Een andere bijkomstigheid van de toepassing van de vrijstellingsregeling is dat er discretie wordt verkregen met betrekking tot de activiteiten en resultaten van de vrijgestelde rechtspersoon.
De toepassing van de vrijstellingsregeling heeft ook een keerzijde. De rechtspersoon die de 403-verklaring afgeeft, haalt zich mogelijk een flinke aansprakelijkheid op de hals. Bovendien is het lastig om op een later moment weer van deze aansprakelijkheid af te komen.
Een rechtspersoon die zich middels een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard, kan die 403-verklaring intrekken om het ontstaan verdere aansprakelijkheid te voorkomen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde zich van reeds ontstane aansprakelijkheid kan ontdoen. Er kunnen zich diverse situaties voordoen waarin de rechtspersoon graag en dringend van de aansprakelijkheid af wenst te komen. Een (verwacht) faillissement van de vrijgestelde rechtspersoon3 is er daar zeker één van. Maar ook de (aanstaande) verkoop van de aandelen in een vrijgestelde rechtspersoon is een veel voorkomende reden voor de intrekking van de 403-verklaring en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.4
Wanneer de vrijstelling niet meer wordt toegepast, eindigt de 403-verklaring niet automatisch. Zolang de 403-verklaring niet wordt ingetrokken, blijft de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde aansprakelijk voor alle bestaande én toekomstige schulden voortvloeiend uit de door de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon verrichte rechtshandelingen. Zo is het bijvoorbeeld een misvatting dat door een verbreking van de groepsband de 403-verklaring als ingetrokken kan worden beschouwd.5 Om aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit toekomstige rechtshandelingen te voorkomen, moet de 403-verklaring worden ingetrokken. De mogelijkheid tot intrekking van de 403-verklaring wordt geboden door artikel 2:404 lid 1 BW:
Artikel 2:404 lid 1 BW:
Een in artikel 403 bedoelde aansprakelijkstelling kan worden ingetrokken door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring ten kantore van het handelsregister.
Naast de intrekking van de 403-verklaring om aansprakelijkheid uit toekomstige rechtshandelingen van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon te voorkomen, bestaat de mogelijkheid om de aansprakelijkheid die voortvloeit uit reeds door de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon verrichte rechtshandelingen te beëindigen.
De mogelijkheid tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid wordt geboden door artikel 2:404 lid 2 BW:
Artikel 2:404 lid 2 BW:
Niettemin blijft de aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan.
De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid staat slechts open wanneer aan een aantal vereisten is voldaan. Zo moet de voorheen vrijgestelde rechtspersoon de groep van de consoliderende rechtspersoon hebben verlaten:
Artikel 2:404 lid 3 BW:
De overblijvende aansprakelijkheid wordt ten opzichte van de schuldeiser beëindigd, indien de volgende voorwaarden zijn vervuld:
de rechtspersoon behoort niet meer tot de groep;
een mededeling van het voornemen tot beëindiging heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen ten kantore van het handelsregister;
ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt;
tegen het voornemen heeft de schuldeiser niet tijdig verzet gedaan of zijn verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard.
De intrekking van de 403-verklaring en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zijn onderwerpen die geregeld tot problemen leiden. Zo kan de vraag opkomen of een pandhouder die in verzet wil komen tegen een voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid een pandrecht had moeten vestigen op de 403-vordering. Wanneer de 403-vordering wordt geduid als een zelfstandig (vorderings)recht, dan is het antwoord op die vraag mogelijk ‘ja’. Wordt aan een uit een 403-verklaring voortvloeiend recht een karakter toegekend dat op een lijn valt te stellen met borgtocht, dan is het antwoord op die vraag waarschijnlijk ‘nee’.