VI.5.2 Rechtsverlies door stemgedrag

In het voorgaande bleven de drie leerstukken – zeker rechtsverwerking – enigszins abstract. Wanneer het recht tenietgaat tegen een besluit op te komen, valt niet steeds exact te zeggen. Maar zijn er ook harde regels? Zo geldt in België dat degene die vóór een besluit stemt, daarvan niet de vernietiging kan vorderen (art. 2:42 lid 2 WVV). In Duitsland is dat niet anders.1 In de AG eist de wet bovendien dat de aandeelhouder ter vergadering verschijnt, tegenstemt én uitdrukkelijk de geldigheid van het besluit betwist – verzuim hiervan leidt tot verlies van de bevoegdheid de vernietiging te vorderen.2

Leidt voorstemmen ook in Nederland tot rechtsverlies? In een tweetal vooroorlogse arresten antwoordt de Hoge Raad ontkennend. Naar zijn oordeel

Blijkens het slot van dit citaat doet de Hoge Raad zijn opvatting steunen op het erga omnes-beginsel, op grond waarvan een besluit jegens allen geldig óf ongeldig is. Overtuigend is dit niet, in ieder geval niet voor het huidig recht. Zoals zo-even al aangegeven (§ 5.1) maakt de afstand van een enkeling een besluit niet onaantastbaar geldig. Voor degene die afstand doet is het besluit even geldig als voor alle anderen. Pas als een ander zijn vernietigingsbevoegdheid wel uitoefent en de rechter tot vernietiging komt, is het besluit voor eenieder ongeldig, óók voor degene die eerder afstand deed. Dat volgt uit art. 2:16 lid 1 BW. De oude jurisprudentie heeft zogezegd geen betekenis meer.

Naar de (moderne) wetsgeschiedenis kan de omstandigheid dat iemand welbewust voor een besluit heeft gestemd, ‘onder andere van invloed zijn’ op de vraag of diegene een redelijk belang heeft bij een vordering tot vernietiging van dat besluit.4 Kroeze lijkt dezelfde opvatting toegedaan, maar plaatst die mede in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid. Bovendien stelt hij de regel breder: wie meewerkt aan de besluitvorming, kan daardoor onder omstandigheden het recht verliezen tegen de genomen besluiten op te komen.5 Meinema verdedigt dat wie voorstemt, zijn recht verwerkt om vernietiging te vorderen.6 Dit laatste valt uit het door Meinema aangehaalde Chipshol-arrest7 echter niet zo absoluut af te leiden. Bij rechtsverwerking is naar haar aard steeds ruimte voor een afweging van de omstandigheden van het geval, omdat dat leerstuk voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn.8 De scherpe regel – wie voorstemt, moet later zwijgen – lijkt dus geen geldend recht. Ook de opvatting van de wetgever komt mij wat gewrongen voor. Dat iemand heeft voorgestemd, zegt niets over zijn redelijk belang bij de naleving van de geschonden regel (zoals art. 2:15 lid 3 onder a BW het formuleert). Hij kan immers ook tegen zijn eigenbelang in hebben voorgestemd, maar daarvan later willen terugkomen. Aldus kan diegene nog altijd de vernietiging vorderen als hij – zoals het de Hoge Raad het formuleert – in een eigen belang is of dreigt te worden geschaad.9 Het vereiste van een redelijk belang heeft geen normatieve inhoud.

Toch zou ik de regel willen aanvaarden zoals die in België en Duitsland geldt. Codificatie verdient de voorkeur, maar in de tussentijd mag de regel worden beschouwd als een toepassing van het leerstuk van afstand. Wie voorstemt, heeft kennelijk de wil om afstand te doen van het recht datzelfde besluit aan te tasten. In ieder geval wekt hij welbewust het vertrouwen dat hij het besluit niet zal bestrijden.10 De ratio van de regel bestaat eruit dat de mogelijkheid van vernietiging ex art. 2:15 BW ten dienste staat van degene die aan een besluit niet heeft meegewerkt. Het gaat niet aan dat iemand die vóór een besluit heeft gestemd, dat besluit kan laten toetsen op zijn wijze van totstandkoming en overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. Wie voorstemt, is niet gebonden door het meerderheidsbeginsel, maar is gebonden door zijn instemming. Die instemming heeft hetzelfde karakter als de instemming met een overeenkomst. En een partij bij een overeenkomst kan die later niet laten toetsen op zijn wijze van totstandkoming en zijn redelijkheid. Dat is althans het uitgangspunt. Slechts wanneer er iets schort aan de instemming met de overeenkomst door gebrekkige wilsvorming, kan die worden aangetast. Art. 2:15 BW geeft de rechter meer speelruimte om een besluit te toetsen, maar die ruimte is er omdat men aan een besluit gebonden kan zijn tegen zijn wil.

De voorstemmer kan dus niet vernietigen. Reeds uit het voorgaande volgt dat deze regel uitzonderingen kent. In België bepaalt het nieuwe art. 2:42 lid 2 WVV dat hij niet geldt als sprake was van een ‘gebrek in de toestemming’, oftewel een gebrekkige wilsvorming. Wie bij het stemmen heeft gedwaald of bijvoorbeeld onder druk is gezet om voor te stemmen, kan zich nog altijd tot de rechter wenden. Uiteraard geldt hetzelfde als het gebrek in het besluit de voorstemmer niet kenbaar was ten tijde van het nemen van het besluit.11 Zo kunnen latere omstandigheden een besluit onredelijk maken. Ten slotte mag de voorstemmer mijns inziens afgaan op de betekenis die aan het te nemen besluit wordt gegeven – als het besluit door een latere, andersluidende uitleg bezwaarlijk wordt, ontbreekt de instemming met dat besluit evenzeer.12 De bewijslast voor deze uitzonderingen rust logischerwijs op de voorstemmer die tegen een besluit opkomt.