VII.6.1.3.2 Opvattingen in de literatuur

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS358783:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

713. Opvattingen in de literatuur. Verschillende auteurs menen dat een vorderingenverkoop met behoud van het oninbaarheidsrisico door de verkoper niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW, ook niet indien de verkoop plaatsvindt in het kader van een financieringstransactie.1 Ter zake van ‘recourse factoring’ wordt aangevoerd dat de verkoop van vorderingen aan de factormaatschappij tegen hun nominale waarde als een “reële verkoop” moet worden gezien en niet als een overeenkomst van verbruikleen, met als gevolg dat de cessie niet kan worden aangemerkt als een zekerheidscessie voor een door de factor verleend krediet.2 Het feit dat het insolventierisico niet door de factor wordt overgenomen, zou daaraan niet afdoen.

Deze opvatting is in zoverre juist dat het gegeven dat de verkoper (gefinancierde) instaat voor de inbaarheid van de vorderingen, niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie hoeft te leiden dat er sprake is van een overeenkomst van verbruikleen3 en dat er geen sprake meer zou kunnen zijn van een overeenkomst van koop. Een door de verkoper af te geven garantie van inbaarheid staat er op zichzelf niet aan in de weg dat nog steeds is voldaan aan het wezenskenmerk van een overeenkomst van koop, te weten dat het gaat om de overdracht van een goed tegenover een daarvoor te betalen prijs in geld (zie art. 7:1 BW).4 De garantie van inbaarheid houdt slechts in dat de verkoper instaat voor een voor de koper wezenlijke eigenschap van de vordering, namelijk dat de schuldenaar solvabel is. Verbruikleen veronderstelt in het normale geval bovendien dat op de inlener in beginsel een onvoorwaardelijke verplichting rust om de ter leen ontvangen geldsom op termijn aan de uitlener terug te betalen.5 In geval van een verkoop met garantie van inbaarheid heeft de verkoper slechts een voorwaardelijke betalingsverplichting.6 Hij heeft alleen een betalingsverplichting, indien en voor zover een vordering oninbaar blijkt te zijn.7 Men zou op deze grond kunnen stellen dat er geen sprake kan zijn van een cessie ten titel van verhaal, aangezien zich hier de enigszins atypische situatie voordoet dat de cedent pas effectief een betalingsverplichting verkrijgt jegens de cessionaris als blijkt dat de “tot zekerheid” gecedeerde vordering geen verhaalswaarde heeft.8

Voor de geldigheid van de cessie wordt verder ook wel gewezen op de regeling die het oude BW bevatte ter zake van de verkoop van vorderingen met garantie van inbaarheid (de artikelen 1571 en 1572 BW (oud)) en hetgeen met betrekking tot deze regeling is opgemerkt in de toelichting bij titel 7.1 van het huidige BW.9 Daaruit zou blijken dat naar de mening van de wetgever een verkoop van vorderingen met garantie van inbaarheid niets van doen heeft met een zekerheidscessie.10

Tot slot kan nog worden gewezen op de wettelijke regeling in het Wetboek van Koophandel ter zake van de aansprakelijkheid voor oninbare wissels in geval van endossement.11 Zowel de trekker van een wissel, als iedere endossant (vervreemder) staat in voor de betaling door de betrokkene (de schuldenaar). Het uitgangspunt van deze regeling is dat het oninbaarheidsrisico voor rekening komt van de endossant en uiteindelijk de trekker van de wissel. De geldigheid van het endossement staat buiten kijf. Van strijd met het fiduciaverbod is geen sprake.

714. De artikelen 1571 en 1572 BW (oud). Art. 1571 BW (oud) aanhef bepaalde dat de verkoper niet behoefde in te staan voor de gegoedheid van de schuldenaar van de vordering, tenzij verkoper en koper anders waren overeengekomen. Indien een dergelijke garantie was overeengekomen, gold op grond van art. 1572 BW (oud) dat zij alleen betrekking had op de inbaarheid van de vordering ten tijde van de verkoop (de “tegenwoordige gegoedheid” van de schuldenaar). Ook van deze regel kon worden afgeweken door uitdrukkelijk overeen te komen dat de garantie betrekking zou hebben op de “gegoedheid” van de schuldenaar op het moment van inning van de vordering.12 In het huidige BW zijn de artikelen 1571 en 1572 BW (oud) niet teruggekeerd. Volgens de toelichting spreekt hetgeen in de aanhef van art. 1571 BW (oud) was bepaald vanzelf, zodat het overbodig is dit in de wet op te nemen. De interpretatieregel van art. 1572 BW (oud) werd ongewenst geoordeeld. De uitleg van de garantie zou beter aan de rechter kunnen worden overgelaten.13 Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever een garantie van inbaarheid niet in strijd acht met de kwalificatie “koop”.

Dat de verkoper van een vordering aansprakelijk kan zijn voor de oninbaarheid van de vordering, zonder dat dit de kwalificatie “koop” aantast, blijkt ook uit de toelichting bij art. 7:47 BW, waar wordt opgemerkt dat de aansprakelijkheid voor “gebleken insolvabiliteit” mogelijk kan worden gebaseerd op art. 7:17 BW (nonconformiteit).14 Het is echter niet duidelijk of met “gebleken insolvabiliteit” wordt gedoeld op de insolventie van de schuldenaar ten tijde van de opeisbaarheid (of inning) van de vordering of op de insolventie van de schuldenaar ten tijde van de levering van de vordering. Het tijdstip van de levering kan zijn gelegen voor het tijdstip waarop de vordering opeisbaar wordt. Naar mijn mening is een garantie van inbaarheid enkel van belang voor het leerstuk van de conformiteit van art. 7:17 BW voor zover zij (mede) betrekking heeft op de gegoedheid van de schuldenaar ten tijde van de levering.15 Of een verkochte zaak beantwoordt aan de koopovereenkomst moet immers worden beoordeeld op het moment van de aflevering van de zaak aan de koper.16 In geval van vorderingen op naam is dit het moment waarop de levering wordt voltooid (zie art. 3:94 leden 1 en 3 BW). Aan een vordering is inherent dat de schuldenaar na de cessie insolvent kan worden. Op grond van art. 7:47 jo 10 BW komt dit voor risico van de koper. Het recht op schadevergoeding van de koper kan in dat geval niet worden gebaseerd op non-conformiteit (art. 6:74 jo 7:17 BW), maar vloeit rechtstreeks voort uit de garantieverbintenis. Evenmin kan de koopovereenkomst op grond van non-conformiteit worden ontbonden (vgl. art. 6:265 jo 7:17 BW). Dit staat er niet aan in de weg dat partijen kunnen overeenkomen dat de oninbaarheid van de vordering een ontbindende voorwaarde voor de koop zal zijn of dat de koper in dat geval een contractueel ontbindingsrecht toekomt.17

715. Geen overhaaste conclusies. Het voorgaande rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat een verkoop van vorderingen waarbij de verkoper/ cedent instaat voor de inbaarheid daarvan, nooit in strijd zou kunnen zijn met art. 3:84 lid 3 BW. Men zie reeds het Sogelease-arrest waaruit volgt dat ook indien de titel van de overdracht een koopovereenkomst is, onder (bijkomende) omstandigheden van strijd met art. 3:84 lid 3 sprake kan zijn.18 Het valt verder te betwijfelen of de wetgever in de hiervoor genoemde passages in de parlementaire geschiedenis het verband met art. 3:84 lid 3 BW heeft gezien voor die gevallen waarin de vorderingenverkoop plaatsvindt in het kader van een financieringstransactie en onder dusdanige voorwaarden dat hij economisch equivalent is aan een geldlening met verpanding van vorderingen. Dit blijkt in ieder geval niet uit de genoemde passages.19 Bedacht moet worden dat een vorderingenverkoop met garantie van inbaarheid ook in het kader van andersoortige transacties kan plaatsvinden, zoals bedrijfsovernames of fusies door middel van ‘activa-passiva’ transacties. Het enige dat men met zekerheid uit de parlementaire geschiedenis en de regresregeling in het wisselrecht kan afleiden, is dat volgens de wetgever het enkele feit dat de verkoper instaat voor de inbaarheid van de vordering nog niet de conclusie rechtvaardigt dat er dus sprake is van een overdracht ten titel van verhaal. Evenmin staat dit er aan in de weg dat de titel van de overdracht kan worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst.20

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. Mijnssen 1988, p. 11-12; Mijnssen 1992, p. 53; Hermus 1993, p. 1016; Knape 1994, p. 435; Beuving 1996, p. 76 e.v.; Verhagen 1997a, p. 58; Kliebisch 1997, p. 85; Van Boom 1998, p. 74-75; Hermus 1997, p. 131-132; Fesevur 1997, p. 98; Fikkers 1997a, p. 203; Vermogensrecht (Jansen/Struycken), Art. 84 lid 3, aant. 57 en Reehuis 2010, nr. 86. Overigens zij vermeld dat veel van de hiervoor vermelde auteurs niet diepgaand op de vraag ingaan, maar haar slechts zijdelings bespreken. Vgl. daarnaast: S.Y.Th. Meijer & Rietkerk 1997, p. 171-172. Vgl. ook: Snijders/ Rank-Berenschot 2007, nrs. 199 en 354 en Van der Lely 1999, p. 372, die in geval van ‘recourse factoring’ in het geheel geen art. 3:84 lid 3-risico lijken te zien. Kritisch: Rongen 1994, p. 103-104; R.O.N. van Holthe tot Echten 1995, p. 95; Rongen 1996, p. 291 e.v.; J.J. van Hees 1997, p. 76; Rank 1998a, p. 38; Van Wechem 1999, p. 193 e.v. en Salomons 2003, p. 674.

Zie Hermus 1993, p. 1016; Hermus 1997, p. 132; Beuving 1996, p. 76 e.v. en Reehuis 2010, nr. 86. Vgl. Nota, TK 2003-2004, 28 878, nr. 5, p. 9-10 onder nr. 6.

Met als gevolg dat een cessie aan de geldgever moet worden aangemerkt als een ongeldige zekerheidscessie, zie nr. 707.

Indien de koper van de vorderingen (de factormaatschappij) daarentegen geen van de aan de vorderingen verbonden risico’s overneemt en ook het economisch belang bij de vorderingen bij de verkoper achterblijft, dan kan worden betwijfeld of nog sprake kan zijn van een koopovereenkomst. Zie nr. 716.

Zie art. 7A:1791 BW. De terugbetalingsverplichting kan ook voorwaardelijk zijn, zie HR 29 november 2002, NJ 2003, 50 (Helm/Aerts c.s.). Vgl. Asser/Van Schaick 5-IV 2004, nrs. 19 en 26.

Hetzelfde geldt voor het merendeel van de andere in nr. 712 genoemde constructies.

Het feit dat vorderingen naar hun aard een geldstroom genereren, verklaart waarom bij een financiering die is vormgegeven met behulp van een van de hiervoor genoemde constructies, op de cedent slechts een voorwaardelijke betalingsverplichting rust. In eerste instantie dienen de vorderingen immers als de bron van inkomsten waarmee de door de financier gepleegde investering wordt terugbetaald. Pas als deze inkomstenbron daarvoor onvoldoende blijkt te zijn, is de cedent gehouden het tekort te betalen. De schuldenaren van de aan de financier verkochte vorderingen betalen als het ware de “schuld” (te verstaan in economische zin) van de gefinancierde (verkoper) aan de financier (koper). De constructie waarbij vorderingen met een garantie van inbaarheid aan de financier worden verkocht en waarbij de verkoper alleen dan tot betaling gehouden is, indien een vordering oninbaar blijkt te zijn, impliceert wel dat de financier er genoegen mee neemt dat het tijdstip (of de tijdstippen) waarop de door hem gepleegde investering wordt terugbetaald (het aflossingsschema van het “krediet”) geheel gelijk is aan de momenten waarop de schuldenaren hun schulden betalen. Het is mogelijk dat de financier dit ongewenst vindt en dat hij de voorkeur heeft voor een andersoortige (vaste) aflossing van zijn investering. Dit kan bijvoorbeeld worden gerealiseerd doordat wordt overeengekomen dat de verkoper periodiek een vast bedrag dient te betalen aan de financier/koper, ongeacht of een zelfde bedrag in de betreffende periode op de verkochte vorderingen is geïnd. In dit geval vertoont de vorderingenverkoop met garantie van inbaarheid meer gelijkenis met een gesecureerde geldlening, aangezien er op de cedent (de gefinancierde) van meet af aan een onvoorwaardelijke betalingsverplichting rust.

Zie ook hierna: nr. 717. Vgl. Beuving 1996, p. 77. Vgl. ook: Kleijn in zijn noot onder het Sogelease-arrest in de NJ, die lijkt aan te nemen dat indien de causa van de overdracht koop is, daarmee vaststaat dat de koper “volledige eigendom” verkrijgt en niet slechts eigendom ten titel van verhaal. In vergelijkbare zin: Dalhuisen 2003, p. 52 en p. 62. In deze benadering is de kwalificatie van de titel van de overdracht derhalve beslissend. Zie ook hierna: nr. 720.

Zie TM, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 16.

10.

Zie Mijnssen 1988, p. 11-12 en Beuving 1996, p. 82-83. Vgl. Van Boom 1998, p. 71-72.

11.

Zie de artikelen 108, 114, 142 en 146 WvK. Art. 108 lid 1 WvK bepaalt dat de trekker van de wissel instaat voor de betaling door de betrokkene, van welke garantieplicht blijkens lid 2 niet kan worden afgeweken. Ten aanzien van het endossement (overdracht) van de wissel bepaalt art. 114 lid 1 WvK dat de endossant jegens de geëndosseerde instaat voor de betaling door de betrokkene, tenzij anders is overeengekomen. Op grond van art. 142 WvK kan de houder van de wissel zijn regresrecht niet alleen uitoefenen op de vervaldag, maar in bepaalde gevallen ook reeds daarvoor, zoals in geval van faillissement of surséance van betaling van de betrokkene (zie art. 142 lid 3 onder 2 WvK). Art. 146 WvK regelt het zogeheten springregres, hetgeen inhoudt dat de houder van een wissel verhaal kan nemen op alle wisselschuldenaren, waaronder de trekker en degenen die de wissel hebben geëndosseerd. Vgl. ook: Zwitser 2006, nrs. 44 en 45 en Van Boom 1998, p. 75-76.

12.

Zie over deze regeling: Asser/Schut 5-I 1981, p. 96; Asser/Kamphuisen 1950, p. 160 e.v.; Land/Star Busman/Losecaat Vermeer V 1915-1932, p. 123-124; Diephuis VII 1859, p. 170-171.

13.

Bovendien zou de uitleg van art. 1572 BW (oud) allerminst voor de hand liggen, aangezien het voor de cessionaris (koper) meestal van belang zal zijn dat de vordering inbaar is ten tijde van de opeisbaarheid daarvan. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 16.

14.

Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 297.

15.

Kennelijk anders: Hermus 1993, p. 1016; Beuving 1996, p. 81 (vgl. ook: p. 73) en mogelijk ook: Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 129 en Van Boom 1998, p. 71-72.

16.

Zie Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 332 en TM, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 118.

17.

Ook is het mogelijk dat de koopovereenkomst wordt ontbonden vanwege de tekortkoming van de verkoper in zijn garantieverbintenis.

18.

Zie § VII.3.4.5. Hetzelfde kan worden afgeleid uit HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease BV/Erven Van Summeren).

19.

Met betrekking tot de koop met beding van wederinkoop is dit verband wel gezien. In de toelichting wordt opgemerkt dat het partijen bij een koopovereenkomst vrijstaat een dergelijk beding in hun overeenkomst op te nemen voor zover dit niet in strijd komt met art. 3:84 lid 3 BW. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 15. Dat het verband met art. 3:84 lid 3 hier wel wordt gelegd, is ook goed te begrijpen, aangezien zekerheidsoverdrachten van roerende zaken aan het begin van de 20^e eeuw werden vormgegeven als “zekerheidskopen”, dat wil zeggen koopovereenkomsten met de verplichting voor de verkoper tot wederinkoop. Het enkele feit dat een financiering is vorm gegeven als een koopovereenkomst met beding van wederinkoop betekent in de ogen van de wetgever nog niet dat er geen sprake zou kunnen zijn van een met art. 3:84 lid 3 strijdige zekerheidsoverdracht. Het ligt voor de hand dat hetzelfde moet worden aangenomen voor een vorderingenverkoop met behoud van het insolventierisico door de verkoper.

20.

Zo ook: Reehuis 2010, nr. 86.