2.2.5.2 De firm in het rechtsverkeer

De term firm is in Engeland, zoals gezegd, de aanduiding van de gezamenlijke vennoten als zodanig. Men spreekt van de ‘aggregate approach’.1 De Engelse firm is geen rechtspersoon.2 Dit neemt niet weg dat de firm voor sommige doeleinden als een entiteit wordt opgevat.3 Zo kan zij bij de belastingdienst worden geregistreerd als een lichaam voor de omzetbelasting.4 De Law Commissions stelden in 2003 voor om rechtssubjectiviteit toe te kennen aan alle Engelse partnerships en limited partnerships, ongeacht of de vennootschap expliciet of impliciet is aangegaan of van rechtswege tot stand is gekomen. Zoals de Law Commissions het uitdrukten: “A partnership should have legal personality separate from the partners but should not be a corporate body.”.5 Het gebrek aan steun dat de hervormingsvoorstellen van de Law Commissions uiteindelijk kregen, betrof onder meer deze toekenning van rechtssubjectiviteit aan de Engelse partnership.6

De macht van een vennoot om de vennootschap (firm) te binden, kan berusten op actual, implied of apparent authority. Andere termen waarmee in essentie hetzelfde wordt bedoeld, blijven voor de overzichtelijkheid onbesproken. Bij actual authority gaat het om een uitdrukkelijk door de medevennoten verleende bevoegdheid. Van implied authority spreekt men, als de vertegenwoordigingsbevoegdheid impliciet is verleend. Met apparent authority wordt gedoeld op het geval waarin een derde er redelijkerwijs vanuit mag gaan dat de vennoot die hij tegenover zich heeft tot vertegenwoordiging van de firm bevoegd is. Vennoten in een handelsvennootschap hebben een ruimere implied en apparent authority dan vennoten in een ander type vennootschap. Zo heeft een vennoot in een law firm doorgaans geen apparent authority om in naam van de vennootschap geld te lenen. Los van het vraagstuk van toegekende vertegenwoordigingsbevoegdheid staat dat een fysiek door een vennoot gepleegde onrechtmatige daad onder omstandigheden kan worden toegerekend aan de vennootschap.7

Bij de Engelse partnership geldt als hoofdregel dat iedere vennoot gezamenlijk met de andere vennoten aansprakelijk is voor alle schulden van de firm die worden incurred terwijl hij vennoot is. Deze gezamenlijke aansprakelijkheid wordt aangeduid als joint liability.8 In sommige gevallen is tevens sprake van several liability van de vennoten.9 De aansprakelijkheid is joint and several, als dit is overeengekomen of uit de wet voortvloeit. Dit laatste is met name het geval bij een op de firm rustende verplichting tot schadevergoeding.10

Of de vennoten slechts jointly of tevens severally aansprakelijk zijn, maakt uit voor hun aansprakelijkheid, maar in beperkte mate. Bij joint liability kan de schuld in beginsel voor het geheel op het vermogen van iedere schuldenaar worden verhaald, maar mogen de schuldenaren slechts gezamenlijk worden aangesproken. Bij several liability heeft ieder van de schuldenaren een afzonderlijke verplichting jegens de schuldeiser, zoals bij onze hoofdelijkheid. Vroeger werd voor joint liability aanvaard dat, als de schuldeiser niet alle gezamenlijke schuldenaren samen aansprak, hij zijn verhaalsrecht jegens een niet-aangesproken schuldenaar verloor. Als de aangesproken schuldenaren insolvent bleken, kon de schuldeiser niet alsnog een wel solvente schuldenaar aanspreken. Deze beperking werd ongerechtvaardigd bevonden en is in 1978 opgeheven.11 Een andere bijzonderheid van joint liability, in de context van de partnership, betreft de situatie waarin het faillissement van de partnership samenloopt met dat van de individuele vennoten. Vroeger gold de regel dat, nadat de vennootschapscrediteuren zoveel mogelijk waren voldaan uit het vennootschapsvermogen, het restant van hun vorderingen verifieerbaar was in het privé-faillisement van elke vennoot, maar aldaar was achtergesteld bij de privéschulden van de betrokken vennoot. Deze achterstellingsregel is in 1994 afgeschaft.12 Opvallend is dat het Engelse commune recht geen gevallen kent waarin een gezamenlijke schuld van rechtswege wordt gedeeld;13 wel laat de contractsvrijheid vanzelfsprekend een dergelijke deling toe.14

Per saldo is het verschil tussen joint liability en several liability voor vennootschapsschulden thans beperkt. De vennoten kunnen in privé onbeperkt voor beide typen vorderingen worden aangesproken, maar alleen vorderingen waarvoor de vennoten jointly aansprakelijk zijn, kunnen worden verhaald op het vennootschapsvermogen. Voor verhaal op het vennootschapsvermogen kunnen de vennoten in de firm-name worden aangesproken; een dergelijke actie is onvoldoende voor verhaal op hun privévermogens.15 Loopt het faillissement van de vennootschap samen met dat van een of meer vennoten in privé, dan neemt de curator in het privéfaillissement van een vennoot een joint debt slechts in aanmerking voor zover deze niet uit het vennootschapsvermogen is of kan worden voldaan; zijn de vennoten tevens severally liable voor de schuld, dan neemt de curator in het privéfaillissement de gehele schuld in aanmerking.

Volgens het commune Engelse recht eindigt de verbondenheid van een joint debtor bij diens overlijden en zijn diens erfgenamen dus niet aansprakelijk voor de joint debt. In het geval van een partnership kan een schuld waarvoor de overleden vennoot jointly liable was wél worden verhaald op de nalatenschap; hierbij geldt nog de oude achterstellingsregel die meebrengt dat de schuld in de nalatenschap is achtergesteld bij de privéschulden van de erflater. Voor een schuld waarvoor de erflater severally liable is, worden de erfgenamen wél aansprakelijk.16 Een ander verschil is dat een schikking met een persoon die jointly liable is, in beginsel geldt als mede te zijn getroffen ten behoeve van de andere personen met joint liability. Bij separate liability geldt een dergelijke regel niet.17

Bij toe- of uittreden van een vennoot ontstaat strikt genomen telkens een nieuwe vennootschap (firm).18 De identiteit van de oude vennootschap eindigt. Men spreekt wel van een ‘technische’ ontbinding van de oude vennootschap.19 Een nieuwe vennoot wordt in beginsel niet extern aansprakelijk voor verplichtingen van de firm die zijn incurred voordat hij vennoot werd. Voorop staat dat iemand die toetreedt tot een partnership niet reeds uit dien hoofde extern aansprakelijk wordt tegenover de schuldeisers van de vennootschap voor zaken gedaan voordat hij vennoot werd.20 Omgekeerd blijft een uitgetreden vennoot in beginsel aansprakelijk voor verplichtingen van de partnership die zijn incurred terwijl hij vennoot was.21 Met de schuldeiser kunnen vanzelfsprekend andere afspraken worden gemaakt, expliciet of impliciet. Een vennotenwissel brengt op zichzelf nog geen overgang mee van de in de naam van de vennootschap afgesloten overeenkomsten. Uit het wederzijdse handelen van de firm (in nieuwe samenstelling) en de wederpartij kan onder omstandigheden wel betrekkelijk snel impliciet een subjectieve novatie worden afgeleid.22 Het leerstuk van de schijnvennoot (apparent partner) kan aansprakelijkheid meebrengen voor de vennoot die is uitgetreden, jegens de derde die erop mag vertrouwen dat hij nog steeds vennoot is.23

Ik verwees naar het moment waarop een verplichting wordt incurred. Dit moment valt niet per se samen met het ontstaansmoment van een verplichting naar Nederlands recht.24 Zo wordt een schadeplicht uit onrechtmatige daad incurred, wanneer de onrechtmatige daad wordt gepleegd, terwijl de verbintenis ontstaat op het mogelijk pas later gelegen moment waarop de benadeelde schade heeft geleden. Als de vennoten die de onrechtmatige daad hebben gepleegd uit de vennootschap zijn getreden, moet de benadeelde die oude vennoten aanspreken, niet degenen die op het latere moment de vennoten zijn. Voor verhaal op het vennootschapsvermogen mogen vennoten in rechte worden betrokken onder de naam van de vennootschap ‘at the time when the cause of action accrued’,25 ook al zijn de vennoten van dat moment persoonlijk niet aansprakelijk. Voor zover nodig wordt deze procesrechtelijke regel aldus uitgelegd dat met de naam van de vennootschap degenen worden bedoeld die vennoot waren toen de onrechtmatige daad werd gepleegd. Executie is vervolgens mogelijk op het vermogen van de firm zoals die is samengesteld ten tijde van de executie.26

Voor het moment waarop een contractuele verplichting onder een in naam van de firm gesloten overeenkomst wordt incurred, wordt in Engeland onderscheid gemaakt tussen enkelvoudige doorlopende contracten en series van afzonderlijke contracten. In het eerste geval blijft de uittredende vennoot aansprakelijk en wordt een nieuwe vennoot niet aansprakelijk. Een aan de jurisprudentie ontleend voorbeeld van dit type betreft de advocaat die een firm vertegenwoordigt in een procedure. Lopende die procedure treedt een vennoot uit. De advocaat mag die (oude) vennoot dan nog aanspreken op honorarium over de periode van na diens uittreden. Een voorbeeld van het tweede type betreft een contract tot geregelde leverantie van goederen. Er is jurisprudentie waaruit volgt dat een oude vennoot niet meer aansprakelijk is voor de betaling van leveranties van na zijn uittreden en dat een nieuwe vennoot wel aansprakelijk is voor de betaling van leveranties die na zijn toetreden worden ontvangen.27 Ik heb de indruk dat men bij duurcontracten als de hier besproken leverantiecontracten al snel uitgaat van een impliciete novatie van het contract (nieuwe groep vennoten vervangt de oude groep als contractspartij), maar niet snel van een impliciete novatie van de schulden die onder dat contract zijn ontstaan.