12.5.7.2 Reguliere situaties waarin vermogen het bereik van de Wet VPB 1969 verlaat

Een mogelijke schematische weergave van deze situatie ziet er als volgt uit:

Toets aan hoger recht

De eerste vraag die met betrekking tot deze gevallen mogelijk opkomt, is of de acute belastingheffing (exitheffing) in overeenstemming is met het hoger recht.

Wat betreft belastingverdragen is dat eerder in dit onderzoek met betrekking tot de ruisende splitsing al onderzocht. Op die plaats is geconcludeerd dat Nederland gerechtigd is vennootschapsbelasting te heffen over fiscale meerwaarden die betrekking hebben op ander vermogen in de zin van art. 13, paragraaf 5, OMV. Voor zover het gaat over fiscale meerwaarden in vermogensbestanddelen als bedoeld in art. 13, paragraaf 4, OMV, zoals aandelen in vastgoedentiteiten, dient Nederland bij de splitsing af te zien van belastingheffing.1

Voor de toets van standaardvoorwaarde 1, lid 1 aan het Europees recht maak ik onderscheid tussen het secundaire EU-recht (Fusierichtlijn) en het primaire EU-recht (verkeersvrijheden). De Fusierichtlijn staat niet in de weg aan de acute belastingheffing die voortvloeit uit standaardvoorwaarde 1, lid 1. Art. 4, lid 1, Fusierichtlijn verbiedt weliswaar enigerlei belastingheffing over vermogenswinsten, maar die vermogenswinsten worden bepaald door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. Art. 4, lid 2, onderdeel b, Fusierichtlijn maakt vervolgens duidelijk dat onder de ‘ingebrachte activa en passiva’ slechts de vermogensbestanddelen vallen, die (i) daadwerkelijk gaan behoren tot een vi van de verkrijgende rechtspersoon in de lidstaat van de splitsende rechtspersoon en (ii) gaan bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten die in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag in die lidstaat.2 Dat is met betrekking tot de hier bedoelde vermogensbestanddelen nu juist niet het geval. Die verlaten immers de Nederlandse vennootschapsbelastingsfeer.3

Resteert de vraag of de acute belastingheffing in overeenstemming is met het primaire EU-recht. In de zaak National Grid Indus stond de (voormalige) eindafrekeningsregeling in de vennootschapsbelasting centraal in een casus waarin een Nederlandse BV haar zetel verplaatste naar het Verenigd Koninkrijk.4 Het Hof van Justitie kwam tot de slotsom dat het niet in strijd is met de vrijheid van vestiging wanneer Nederland bij een zetelverplaatsing de verschuldigde vennootschapsbelasting over latente fiscale meerwaarden in activa bij belastingaanslag vaststelt.5 Nederland hoeft daarbij bovendien geen rekening te houden met (eventuele) waardedalingen van die activa na de zetelverplaatsing. Het onmiddellijk invorderen van de vastgestelde verschuldigde vennootschapsbelasting is echter niet in overeenstemming met de proportionaliteitseis.6 De belastingschuldige moet volgens het Hof van Justitie een keuze worden geboden tussen onmiddellijke invordering en uitstel van betaling waarbij de lidstaat van vertrek rente in rekening mag brengen overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling.7 Naar aanleiding van deze zaak heeft Nederland aanvankelijk een regeling ingevoerd op grond waarvan de belastingschuldige een aantal keuzemogelijkheden werd geboden wanneer – kort gezegd – de exitheffing van toepassing was.8 Deze regeling gold ook als de belastingheffing veroorzaakt was door een bedrijfsfusie, juridische fusie of splitsing.9 Naar aanleiding van de implementatie van de ATAD 1-richtlijn is voor de exitheffing in de vennootschapsbelasting nu een regeling opgenomen art. 25b IW 1990. De belastingschuldige heeft op dit moment de keuze tussen directe betaling van de verschuldigde vennootschapsbelasting of een betaling in vijf jaarlijkse termijnen. Kiest de belastingschuldige voor de gespreide betalingsregeling, dan vervalt de eerste betalingstermijn één maand na de dagtekening van het aanslagbiljet. Elk van de volgende termijnen vervalt een telkens een jaar later. De gespreide betalingsregeling wordt beëindigd ingeval de verkrijger met betrekking tot het verkregen vermogen voordelen zou hebben gerealiseerd indien deze wél tot het Nederlandse ondernemingsvermogen zouden hebben behoord (art. 25b, lid 4, onderdeel d, IW 1990). Gelet op het voorgaande lijkt de exitheffing van standaardvoorwaarde 1, lid 1 in combinatie met de betalingsregeling in art. 25b IW 1990 in overeenstemming met EU-recht. Toch bestaat er ruimte voor twijfel. In de zaak Wächtler emigreerde een natuurlijke persoon met een 50%-aandelenpakket in een Zwitserse vennootschap van Duitsland naar Zwitserland. De emigratie zorgde ervoor dat Duitse inkomstenbelasting werd geheven over de fiscale meerwaarde in het aandelenpakket. De Duitse regeling bood echter de mogelijkheid om de belasting gespreid te betalen. Volgens het Hof van Justitie was dat echter niet voldoende om strijd met het recht op vestiging te voorkomen:10

Het is de vraag of deze overweging ook geldt in het geval van exitheffingen in de winstsfeer, zoals de toepassing van standaardvoorwaarde 1, lid 1.11 Een pakket aandelen zoals in de zaak Wächtler lijkt mij namelijk na de emigratie eenvoudiger te volgen dan vermogensbestanddelen die onderdeel uitmaken van een onderneming, zijnde een meeromvattend en complexer geheel. Het is echter onduidelijk of het Hof van Justitie deze nuance wenst aan te brengen. Volgens mij is daarom op dit moment onzeker of alleen een gespreide betalingsmogelijkheid voldoende is voor het slagen van de proportionaliteitstoets. Als dat niet zo is, dient de belastingschuldige daarnaast de mogelijkheid te krijgen de verschuldigde belasting te betalen op (het) realisatietijdstip(pen) na de splitsing. Dat zou dan ook gelden voor een fiscale outbound GOS waarbij vermogen het bereik van de Wet VPB 1969 verlaat.

Fiscaal-theoretische toets en fiscaaltechnische toets

Los van deze EU-rechtelijke onduidelijkheid rijst de vraag of de fiscale afrekening die voortvloeit uit standaardvoorwaarde 1, lid 1 in combinatie met de gespreide betalingsregeling het meest recht doet aan de fiscaal-theoretische toets en de fiscaaltechnische toets. Is het met andere woorden mogelijk om deze outbound grensoverschrijdende splitsingssituaties minder belemmerend te behandelen? Eerder in dit onderzoek is meer in het algemeen geconcludeerd dat doorschuifregelingen de voorkeur genieten boven betalingsregelingen.12 Het voorkomen dat de vennootschapsbelastingwetgeving (de betrokkenen bij) wenselijke splitsingen belemmert moet echter samengaan met het handhaven van belastingclaims.13 Dit laatste is lastig als vermogensbestanddelen het bereik van de Wet VPB 1969 verlaten. Het kenmerk van doorschuifregelingen is namelijk dat de belastingclaims verhuizen van het splitsende belastingsubject naar de verkrijgende belastingsubjecten. Indien de op het splitsingstijdstip aanwezige fiscale meerwaarden in de periode na dat tijdstip door de verkrijger(s) worden gerealiseerd, terwijl de verkrijgers het verkregen vermogen rekenen tot hun Nederlandse ondernemingsvermogen, kan en mag Nederland daarover na het splitsingstijdstip heffen. Voor de Nederlandse fiscus dreigt dan geen claimverlies.14 Dit ligt anders voor zover het vermogen het bereik van de Wet VPB 1969 verlaat. Voor zover de splitsende rechtspersoon daarover niet hoeft af te rekenen, verliest Nederland namelijk zijn vennootschapsbelastingclaim.15 Dat is ongewenst. Nederland kan dit probleem niet eenzijdig in de heffingssfeer oplossen. Het opnemen van een fictie in de Wet VPB 1969 waarin wordt bepaald dat de verkrijgers in zo’n geval en in zoverre worden geacht een Nederlandse onderneming te drijven (een fictieve vi), zou weliswaar een nationaalrechtelijke oplossing in de heffingssfeer zijn, maar dan wordt voorbijgegaan aan afspraken in belastingverdragen.16 Daarom kan een oplossing in de heffingssfeer mijns inziens alleen op internationaal niveau worden bereikt. Omdat daar nu geen concreet uitzicht op bestaat,17 dienen vooralsnog de nationale regels in de invorderingssfeer te worden aangepast (art. 25b IW 1990), zodat zoveel als mogelijk recht wordt gedaan aan de fiscaal-theoretische toets.

Hierna ga ik afzonderlijk nader in op mogelijke oplossingen op internationaal niveau in de heffingssfeer en een nationale oplossing in de invorderingssfeer.

Oplossingen op internationaal niveau in de heffingssfeer

In de literatuur zijn op het gebied van (onder meer) internationale zetelverplaatsingen al diverse oplossingen aangedragen op internationaal niveau in de heffingssfeer. Ik bespreek er twee:18

Deze voorstellen zijn toegespitst op zetelverplaatsing van een lichaam (entiteit). De belastingclaim blijft dan achter bij dezelfde belastingplichtige. Bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing is dat anders en komt hier een extra dimensie bij. Een oplossing in de heffingssfeer vereist dan niet alleen dat de belastingclaims intact blijven, maar ook dat zij verhuizen naar de verkrijger(s). Deze extra dimensie lijkt mij inpasbaar in beide oplossingen.23 Mijn voorkeur gaat uit naar de vestigingsplaatsgebonden compartimentering. Die oplossing is namelijk in tegenstelling tot het clearingsysteem niet beperkt tot EU-situaties.24 Daarbij dienen de compartimenteringsregels mijns inziens echter wel zodanig te worden ingericht dat de omvang van de te incasseren belastingclaims voor de vestigingsstaat van de splitser niet verandert. Die staat hoeft mijns inziens namelijk geen rekening te houden met waardedalingen in het overgegane vermogen die zijn ontstaan in de periode na de splitsing, op welk moment de vestigingsstaat van de verkrijger heffingsbevoegd is.25 Op die manier wordt zo zuiver mogelijk aangesloten bij de verdeling van heffingsbevoegdheid in belastingverdragen.26 Het vestigingsland van de splitser incasseert zodoende uiteindelijk precies zijn belastingclaims: niets meer, maar ook niets minder.

Gelet op deze parameters laat zich nog een derde oplossing op internationaal niveau in de heffingssfeer denken. De hoofdlijnen daarvan zouden als volgt kunnen zijn:

Zowel de mogelijkheid van de fictieve vi als het vestigingsplaatsgebonden compartimenteren heeft tot gevolg dat (i) acute vennootschapsbelastingheffing bij de splitsing achterwege blijft terwijl (ii) de volledige Nederlandse vennootschapsbelastingclaim in stand blijft. Hiermee wordt voldaan aan de fiscaal-theoretische toets en de toets aan hoger recht. Wat betreft de fiscaaltechnische toets is het van belang ervoor te zorgen dat de technische kwaliteit van de te ontwerpen bepalingen in orde is. Het behoeft mijns inziens geen betoog dat de zojuist besproken oplossingen bijzonder complex zijn en bovendien pas kunnen werken als op dit punt internationale consensus is bereikt. Een vraag die in dit verband terecht kan worden gesteld, is of de oplossingen niet té ingewikkeld zijn. Hierbij moet voor ogen gehouden worden dat in het door mij bepleite systeem op voorhand zeker moet zijn dat de vestigingsstaat van de splitsende rechtspersoon uiteindelijk zijn volledige belastingclaim incasseert (zie hiervóór). De splitsingswinst moet dus worden gefixeerd en de vestigingsstaat van de splitser zal vroeg of laat de vennootschapsbelasting daarover innen. Dat element maakt een oplossing in de heffingssfeer complex. Het is ook een verschil met een doorschuifregeling in een zuiver nationale situatie waarin Nederland, kort gezegd, na de splitsing volledig heffingsbevoegd blijft en additionele regels ter bescherming van de heffingsbevoegdheid niet nodig zijn. In zo’n zuiver binnenlandse situatie staat ook niet op voorhand vast dat de splitsingswinst uiteindelijk wordt belast. De splitsingswinst kan immers verdampen. Als het vermogen de Wet VPB 1969 verlaat is dat ook mogelijk, maar dat dient naar mijn mening de omvang van de Nederlandse belastingclaim niet aan te tasten.

Tot slot vraag ik nog aandacht voor de gevoegde zaken Jacob en Lassus van het Hof van Justitie, waarin de Franse regeling voor aandelenfusies centraal stond.29 Kortheidshalve ga ik uit van de zaak Lassus. De door de heer Lassus in privé gehouden aandelen in een Franse vennootschap werden ingebracht in een overnemende Luxemburgse vennootschap, tegen uitreiking van aandelen. In het Franse systeem werd op het moment van deze aandelenfusie geen inkomstenbelasting geheven. Slechts de fiscale meerwaarde werd vastgesteld en daarvoor gold uitstel van belastingheffing.30 Op een later tijdstip verkocht Lassus zijn in ruil verkregen aandelen (gedeeltelijk) aan derden. Op dat verkooptijdstip woonde hij niet in Frankrijk, maar de Franse rechter oordeelde dat Frankrijk mocht heffen op het vervreemdingsmoment. Het vervreemdingsvoordeel was gelijk aan het voordeel dat bij de eerdere aandelenfusie niet in aanmerking was genomen. Het Hof van Justitie oordeelde dat Frankrijk op grond van de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) rekening moest houden met waardedalingen die zich in de periode tussen de aandelenfusie en de latere aandelenverkoop hadden voorgedaan. Het Hof van Justitie maakt hierbij een vergelijking met een zuiver binnenlandse situatie, waarin Frankrijk wél rekening zou hebben gehouden met die waardedalingen.31 Volgens het Hof van Justitie verschilt deze casus van de eerdere jurisprudentie over exitheffingen.32 Het ging in die arresten volgens het Hof van Justitie over het uitstel van invordering van belasting (de belastingschuld was definitief vastgesteld), terwijl het in de zaken Jacob en Lassus gaat over uitstel van belastingheffing.33 Het lijkt erop dat het Hof van Justitie een onderscheid maakt tussen beide methodes. Dat zou betekenen dat een lidstaat die bij een Fusierichtlijntransactie voorziet in belastinguitstel verplicht rekening moet houden met (eventuele) later waardedalingen, terwijl een lidstaat die uitstel van betaling verleent dat niet hoeft. Is deze interpretatie juist, dan rijst de vraag of dat onderscheid ook geldt voor situaties waarin vermogensbestanddelen in het kader van een splitsing het bereik van de Wet VPB 1969 verlaten. Mocht die vraag bevestigend worden beantwoord, dan pleit dat niet voor een oplossing in de heffingssfeer. Zoals hiervóór al is onderbouwd, is het mijns inziens namelijk onwenselijk als de vestigingsstaat van de splitser in dergelijke gevallen verplicht zou zijn om rekening te houden met waardedalingen die zich na de splitsing voordoen.

Oplossing in de invorderingssfeer

Als ik dit alles overzie, dan meen ik dat het – in elk geval vooralsnog – voldoende is om een extra keuzemogelijkheid te creëren in de invorderingssfeer. Dat kan door art. 25b IW 1990 aan te passen of door een specifieke invorderingsbepaling te ontwerpen voor situaties waarin vermogen in het kader van een fiscaal gefaciliteerde splitsing het bereik van de Wet VPB 1969 verlaat.34 Met zo’n oplossing worden outbound grensoverschrijdende splitsingssituaties minder belemmerd dan nu het geval is. Bovendien worden de Nederlandse belastingclaims geïnd van de splitsende rechtspersoon, zodat wordt voorkomen dat de verkrijger(s) – in veel gevallen feitelijk onnodig – vennootschapsbelastingplichtig moeten worden in Nederland (fictieve vi). Bovendien hoeft niet te worden gewacht op internationale consensus.35

Om zoveel mogelijk recht te doen aan de fiscaal-theoretische toets dient de invordering van de vennootschapsbelasting zoveel mogelijk synchroon te lopen met de situatie waarin de splitsingswinst zou zijn doorgeschoven naar de verkrijger(s). Dit kan worden bereikt door de belastingschuldige (splitsende rechtspersoon) de volgende mogelijkheid te bieden: de belastingheffing over de fiscale meerwaarden in het vermogen dat het bereik van de Wet VPB 1969 verlaat – en die voortvloeit uit de toepassing van standaardvoorwaarde 1, lid 1 – kan worden voldaan naar gelang die belastingheffing geheven zou worden ingeval de belastingclaims zouden zijn doorgeschoven naar (een) verkrijger(s).36 Het lijkt mij gerechtvaardigd om de splitsende rechtspersoon daarbij te verplichten om de Nederlandse Belastingdienst jaarlijks aan de hand van schriftelijke bescheiden inzicht in deze positie te geven.37 Deze betalingsregeling dient daarnaast een gespreide en een acute betalingsmogelijkheid te bevatten, in lijn met het huidige art. 25b IW 1990. Vanzelfsprekend dient de wetstechnische vormgeving in orde te zijn (fiscaaltechnische toets), maar dat lijkt mij goed mogelijk.

Ik wijs er ten slotte op dat het huidige art. 25b IW 1990 alleen kan worden toegepast als de belastingschuldige gevestigd is in een EU-lidstaat of – mits bijstand bij de belastinginvordering is gewaarborgd – in een EER-land.38 Mijns inziens is dat (in elk geval) voor de hier bedoelde splitsingssituaties onwenselijk. Het is voldoende te eisen dat de belastingschuldige is gevestigd in een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten dat voorziet in wederzijdse bijstand bij de invordering van belastingschulden die voortvloeien uit belastingen naar de winst.39