17.3.2.3 Financiële kengetallen en prognoses

De uitkeringstest in art. 2:216 BW is naar zijn aard een open norm die in de rechtspraak nadere invulling moet krijgen.1 De minister heeft overwogen dat de test voornamelijk een technische exercitie is, die gevat kan worden in een formule die een concreet aanknopingspunt biedt voor het bepalen van de uitkeringsruimte.2 Daarbij heeft hij verwezen naar een door een aantal accountants opgestelde notitie waarin een voorstel wordt gedaan voor de vaststelling van de uitkeerbare ruimte aan de hand van een aantal financiële ratio’s – in het bijzonder de quick ratio en de operationele kasstroom.3 De overweging van de minister miskent mijns inziens dat alle gebeurtenissen, omstandigheden en risico’s die twijfel over de continuïteit van de onderneming kunnen indiceren, gewogen en ingeschat zullen moeten worden.4 Relevant zijn onder meer de geprognosticeerde omzet, winst en kasstromen, de verwachtingen ten aanzien van de markt waarin de vennootschap opereert, eventuele gerechtelijke procedures waarin de vennootschap betrokken is, de mogelijkheid om het vreemd vermogen te herfinancieren en de voorwaarden waartegen deze herfinanciering waarschijnlijk zal geschieden. Mijns inziens zou voor de beoordeling van de bij een uitkering gehanteerde prognoses inspiratie kunnen worden ontleend aan de Amerikaanse rechtspraak over de aantasting van uitkeringen op grond van fraudulent transfer law en aan de in Duitsland gehanteerde Zahlungsunfähigkeitprognose.5 De prognoses moeten worden beoordeeld op hun objectieve redelijkheid en zorgvuldigheid ten tijde van de uitkering. De bestuurders en eventueel betrokken aandeelhouders zullen een zekere marge moeten aanhouden voor tegenvallers; de prognoses mogen niet grenzen aan wishful thinking.6 Ook macro-economische ontwikkelingen die redelijkerwijs voorzienbaar zijn, en in het bijzonder de mogelijke gevolgen van die ontwikkelingen op de vermogenspositie van de vennootschap, zullen daarbij in acht moeten worden genomen. Waren de prognoses ten tijde van de uitkering echter redelijk, dan kan aan betrokkenen geen verwijt worden gemaakt, ook niet als de prognoses achteraf gezien te positief blijken te zijn geweest.