17.3.2.4 Onzekere verplichtingen

In de toelichting bij de wet Flex-BV is uitdrukkelijk overwogen dat ook verplichtingen die niet op de balans van de vennootschap kunnen worden opgenomen, relevant kunnen zijn bij de beoordeling of de vennootschap na een uitkering in staat zal zijn om aan haar opeisbare verplichtingen te blijven voldoen.1 Dergelijke verplichtingen kunnen immers in de toekomst gevolgen hebben voor de solvabiliteit en liquiditeitspositie van de vennootschap. Mijns inziens is het vrij eenvoudig om bij de uitkeringstoets rekening te houden met verplichtingen die voortvloeien uit door de vennootschap gesloten duurovereenkomsten, zoals huur- en leaseovereenkomsten. Het is echter veel moeilijker om een verplichting te verdisconteren als onzekerheid bestaat over het bestaan of de omvang van de verplichting.2 Hoe dient men bijvoorbeeld rekening te houden met een tegen de vennootschap aangespannen procedure waarvan de uitkomst onzeker is? Van een onzekere verplichting is eveneens sprake als men weet dat een schadeveroorzakend feit zich heeft voorgedaan waarvoor de vennootschap mogelijk aansprakelijk is, maar nog onduidelijk is wat de omvang van de eventueel te vergoeden schade zal zijn.

Deze problematiek kan worden geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak van vóór de invoering van de Flex-BV. Zo lag bij de Rechtbank Arnhem de vraag voor of bij een uitkering voldoende rekening was gehouden met een onzekere verplichting.3 In deze zaak had Vastgoed BV een geschil met eiser over de vraag of Vastgoed een waarborgsom zou moeten (terug)betalen aan eiser. Het gerecht in eerste aanleg had deze vraag ontkennend beantwoord, maar eiser was tegen deze beslissing in beroep gegaan. De (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder (hierna: DGA) van Vastgoed wachtte de uitkomst van het hoger beroep echter niet af; vóór het arrest van het hof besloot hij tot uitkering van het resultaat en alle vrije reserves zonder daarbij rekening te houden met de mogelijkheid dat het hoger beroep ongunstig voor Vastgoed zou uitpakken. Toen het hof vervolgens oordeelde dat de waarborgsom tóch moest worden voldaan, bood Vastgoed daarvoor geen verhaal. In de procedure die eiser tegen de DGA van Vastgoed aanhangig maakte, oordeelde de Rechtbank Arnhem dat de DGA had moeten uitgaan van de verschuldigdheid van de waarborgsom zolang over de geldigheid daarvan niet onherroepelijk was beslist.

In een zaak die diende voor de Rechtbank Almelo lag de spiegelbeeldige situatie voor: daarin bestond op het moment van uitkering geen onzekerheid over het bestaan van een verplichting, maar over de omvang daarvan.4 In deze zaak had eiser door een bedrijfsongeval schade geleden aan zijn hand waarvoor hij in 2003 Dru Stainless Steel Products BV (Dru) aansprakelijk stelde. De door eiser geleden schade werd aanvankelijk begroot op 15.000 euro, waarna Dru een voorziening trof voor 20.000 euro. Enige tijd later bleek de schade van eiser maar liefst 123.000 euro te bedragen. Toen eiser Dru van de hogere schade op de hoogte stelde, was Dru echter reeds overgegaan tot uitkering van alle vrije reserves en had zij haar activiteiten beëindigd. Dru bood daarom slechts verhaal voor de voorziening van € 20.000. Eiser trachtte vervolgens de DGA van Dru aan te spreken vanwege de uitkering. De rechtbank overwoog echter dat de door Dru getroffen voorziening op het moment van de uitkering redelijk maar niet (te) ruim moest worden geacht, en dat daarom geen ernstig verwijt aan het adres van de DGA kon worden gemaakt.

De zaken Vastgoed en Dru illustreren dat het verrichten van uitkeringen op een moment dat onduidelijkheid bestaat over een verplichting van de vennootschap, tot lastige vragen aanleiding kan geven. Ik merk op dat in beide zaken sprake was van een ‘definitieve uitkering’, in die zin dat de activiteiten van de vennootschap werden beëindigd (of overgeheveld naar een andere vennootschap), zodat de resterende crediteuren volledig waren aangewezen op hetgeen de aandeelhouders bij wijze van voorziening in de vennootschap ‘achterlieten’. Mijns inziens mag bij een dergelijke uitkering een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht van de betrokken bestuurders en aandeelhouders. Bij een (feitelijke) liquidatie van de activiteiten dient naar mijn mening in die zin reflexwerking aan de faillissementswet te worden toegekend, dat uitkering van het restant aan de aandeelhouders slechts mogelijk is indien over onzekere (of betwiste) vorderingen onherroepelijk is beslist. Als de activiteiten van de vennootschap na de uitkering worden voortgezet ligt de zaak in mijn ogen anders; men zal dan – mogelijk op basis van juridisch advies – een realistische inschatting moeten maken van de kans dat de onzekere verplichting daadwerkelijk een verplichting zal worden en van de omvang van deze verplichting. Daarbij moet een (voor de crediteur) veilige marge gehanteerd worden.