17.3.2.6 Het toetsmoment bij ‘terugleen-constructies’

Hierdoor rijst echter de belangrijke vraag wat precies dient te worden verstaan onder de ‘daadwerkelijke uitkering/betaalbaarstelling’. Op welk moment vindt bijvoorbeeld de daadwerkelijke uitkering plaats als het bestuur na het AV-besluit het bedrag van de uitkering in rekening-courant boekt?1 De overwegingen van de minister lijken te impliceren dat de daadwerkelijke uitkering pas plaatsvindt op het moment dat de schuld in rekening-courant wordt voldaan, bijvoorbeeld door betaling of verrekening. Ik acht echter ook verdedigbaar dat reeds de boeking in rekeningcourant moet worden aangemerkt als de definitieve goedkeuring door het bestuur, en dus als het moment van de daadwerkelijke uitkering, zodat de aandeelhouder daardoor een (reguliere) vordering op de vennootschap krijgt. Ook als het dividend wel degelijk wordt uitbetaald, maar de aandeelhouder de uitgekeerde middelen per direct terugleent aan de vennootschap, heeft mijns inziens in beginsel de daadwerkelijke uitkering plaatsgevonden, en beschikt de aandeelhouder over een vordering op de vennootschap.

De voorgaande benadering heeft tot gevolg dat een aandeelhouder door vennootschappelijke besluitvorming een vordering op de vennootschap kan creëren, ook indien winst ontbreekt en de vennootschap niet over enig eigen vermogen beschikt.2 Zo kan een aandeelhouder regelmatig besluiten tot omvangrijke uitkeringen, ook als daadwerkelijke uitbetaling van het dividend op dat moment niet mogelijk is, opdat het vermogen op een later moment kan worden onttrokken doordat de vennootschap betalingen verricht ter ‘aflossing’ van de ‘schuld’ aan de aandeelhouder. Voor zover het niet mogelijk is om de ‘schuld’ voor faillissement te doen aflossen, kan de aandeelhouder trachten zijn vordering ter verificatie bij de curator in te dienen. Hierdoor zou de aandeelhouder zijn exposure in een mogelijk faillissement aanzienlijk kunnen beperken.

Is een dergelijke praktijk in strijd met art. 2:216 BW? Men zou kunnen betogen dat dit niet het geval is, omdat door de teruglening de uitkering geen (directe) gevolgen heeft voor de liquiditeitspositie van de vennootschap. Met name als geen afspraken worden gemaakt over de momenten van aflossing en de vennootschap geen rente over de lening verschuldigd is, zou men kunnen betogen dat de transactie geen gevolgen heeft voor de mogelijkheid van de vennootschap om aan haar opeisbare verplichtingen te blijven voldoen. Beter verdedigbaar acht ik de zienswijze dat een dergelijke uitkering wel degelijk in strijd is met art. 2:216 BW, voor zover wordt vastgesteld dat de vennootschap in continuïteitsproblemen zou zijn geraakt als zij op het moment van de besluitvorming en teruglening wel tot daadwerkelijke uitbetaling van het dividend zou zijn overgegaan (en het uitgekeerde vermogen dus niet door de aandeelhouder was teruggeleend). Was de vennootschap bijvoorbeeld in staat geweest om bij een onafhankelijke derde krediet aan te trekken om de uitkering te financieren, dan moet de door de aandeelhouder verstrekte (terug)lening worden aangemerkt als een reguliere aandeelhouderslening. Was de vennootschap echter op het moment van de uitkering en teruglening bij een daadwerkelijke uitbetaling van de uitkering voorzienbaar in continuïteitsproblemen gekomen, dan was de uitkering mijns inziens in strijd met art. 2:216 BW. In dat geval moet de vordering van de aandeelhouder niet worden toegelaten in het faillissement van de vennootschap. Heeft de vennootschap voor faillissement betalingen verricht ter ‘aflossing’ van de ‘schuld’ aan de aandeelhouder, dan kunnen deze worden teruggevorderd indien op het moment van ontvangst van deze betalingen de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de vennootschap daarna niet zou kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden.