5.4.7 Conclusie

223. Geen van de behandelde alternatieve voorstellen kan een bevredigende kwalificatie bieden van de eigenlijke achterstelling. Dat komt doordat geen van de voorstellen uitgaat van een voorafgaande analyse van de aard van de rang van vorderingen. Het gevolg daarvan is dat verschillende voorstellen de rangverlaging niet kunnen verklaren of leiden tot een vorm van derdenwerking die niet overeenstemt met de werking van rangverlaging.

Het voorstel om in een achterstelling die overeen is gekomen tussen de junior en de schuldenaar een derdenbeding ten behoeve van de senior te lezen verklaart bijvoorbeeld niet hoe de rang van de juniorvordering wordt verlaagd. Dit idee biedt weliswaar een manier om de senior te betrekken bij de achterstelling, maar bij rangverlaging is die betrokkenheid van de senior niet nodig. De senior kan immers bij concursus de junior alle eigenschappen en gebreken van diens verhaalsrecht tegenwerpen. Een derdenbeding is daarom vooral nuttig om een oneigenlijke achterstelling mee vorm te geven.

Ook het voorstel van Vranken om de achterstelling te zien als een vorm van derdenbescherming kan de rangverlaging niet verklaren. Derdenbescherming biedt enkel een manier om om te gaan met het verschil tussen de werkelijke situatie en een andersluidende schijn waar een derde op mocht vertrouwen. Ook de derdenbeschermingsregeling kan de rangverlaging van het juniorverhaalsrecht niet verklaren.

Het voorstel om een eigenlijk achtergestelde vordering te zien als een voorwaardelijke vordering lost dit probleem in zoverre op dat de aannames van de senior over de juniorvordering in dat geval overeenstemmen met de werkelijkheid. Deze oplossing schiet het doel echter voorbij, omdat elke andere schuldeiser een beroep kan doen op de voorwaarde verbonden aan de juniorvordering en ook baat heeft bij een dergelijk beroep. Daarom kan een opschortende voorwaarde de specifieke achterstelling niet verklaren. Bovendien leidt ook een opschortende voorwaarde niet tot rangverlaging. Een opschortende voorwaarde is daarom, net als een derdenbeding, vooral een nuttig middel om een oneigenlijke achterstelling mee vorm te geven.

De kwalificatie van een eigenlijke achterstelling als afstand van recht is moeilijker te beoordelen omdat dat begrip weinig is afgebakend. Toch moet dit voorstel worden afgewezen, omdat het minder overtuigend is dan de in paragraaf 5.3 uiteengezette kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht. Het voorstel om de eigenlijke achterstelling te kwalificeren als een vorm van afstand van recht gaat immers uit van een onjuiste analyse van het begrip ‘rang’. De rang van een verhaalsrecht is geen recht, maar een tussenstap bij de verdeling van de executie-opbrengst. Er kan geen afstand worden gedaan van een tussenstap. Om een achterstelling als afstand van recht te kwalificeren moet bovendien het begrip afstand van recht zo ruim worden gehanteerd dat die kwalificatie nauwelijks waarde heeft.

De kwalificatie van een eigenlijke achterstelling naar Duits recht is vergelijkbaar met de hier voorgestelde kwalificatie, maar verschilt op één cruciaal punt. Naar Duits recht is rang niet relatief. Daarom komen specifieke achterstellingen niet voor, maar enkel algemene. Een theorie dat de rangverlaging de relatie tussen de junior en de schuldenaar betreft, en de Forderungsinhalt wijzigt, kan daardoor naar Duits recht de rangverlaging kwalificeren. Dat is naar Nederlands recht anders.