7.8.2 Vragen drie en vier van de classificatiemethode

Volgens de jurisprudentie is voor de vraag of een vennootschap een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, doorslaggevend of de gerechtigdheid tot de winst van de vennootschap plaatsvindt naar rato van het belang van de participanten in de vennootschap.1 Voor de Delaware-LLP is de winstverdeling vastgelegd in § 15-401(b) Delaware Code Title 6: Each partner is entitled to an equal share of the partnership profits and is chargeable with a share of the partnership losses in proportion to the partners share of the profits'. De Delaware-LLP heeft inderdaad in beginsel geen in aandelen verdeeld kapitaal. Bij de Engelse LLP is in de Regulations in dezelfde trant bepaald dat: 14111 the members of a limited liability partnership are entitled to a share equally in the capital and the profits of the limited liability company'.2 Van beide bepalingen kan in de vennootschapsovereenkomst worden afgeweken. Mogelijk zou zijn om de gerechtigdheid in deze overeenkomst afhankelijk te maken van bijvoorbeeld de inbreng. Door de vrijheid van de vennoten is, in tegenstelling tot het antwoord dat is opgenomen in de lijst met gekwalificeerde samenwerkingsverbanden, een bevestigend antwoord op vraag drie mogelijk. Dan rest nog vraag vier. Deze heeft de staatssecretaris van Financiën voor sommige rechtsvormen die zijn opgenomen in de lijst met gekwalificeerde samenwerkingsverbanden niet beantwoord. Wijziging van de vennotensamenstelling is zowel bij de Delaware LLP als bij de Engelse LLP's aan de goedkeuring van alle vennoten onderhevig.3 Ook hiervan kan worden afgeweken in de (vennootschaps)overeenkomst.4 Het antwoord op vraag vier is dan ook situatie-afhankelijk, uitgangspunt is dat er geen sprake is van een vrije verhandelbaarheid. Waarom de staatssecretaris in het classificatiebesluit de Delaware LLP als niet-transparant heeft aangemerkt en de Engelse LLP als transparant, wordt helaas niet duidelijker na een nadere analyse van de wetgeving die deze LLP's beheerst. Deze analyse resulteert eerder in een omgekeerde uitkomst, namelijk dat de Engelse LLP niet-transparant zou moeten zijn en de Delaware LLP transparant omdat de Engelse LLP meer weg heeft van een kapitaalvennootschap door de vele kapitaalvennootschapsregels die ook op de Engelse LLP van toepassing zijn. Invulling van het 'voor rekening van'-criterium zou nog aanleiding hebben kunnen geven voor deze verschillende classificatie, aangezien dit criterium bij een bevestigend antwoord op vragen een en twee van het toetsingskader een rol speelt voor de tweede categorie kapitaalvennootschappen (zie paragraaf 7.7.4). Maar ook voor de invulling hiervan geven de verschillende LLP-regelingen geen aanknopingspunten. Wanneer de vragen drie en vier van het toetsingskader worden toegepast op de OVBA, zou ook bij deze vennootschap vraag drie in beginsel met 'nee' worden beantwoord. Indien hetzelfde geldt voor vraag vier, dan is ook daar het antwoord 'nee'.