Rb. Leeuwarden, 01-06-2011, nr. 328815 \ CV EXPL 10-4810

Ingevolge de tussenvonnissen van 9 februari 2011 is een comparitie in beide zaken bepaald, welke op 6 april 2011 heeft plaatsgevonden. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is de zaak enige tijd aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Bij brief van 22 april 2011 heeft de gemachtigde van Nacap mede namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] medegedeeld dat partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen.

Hierna is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.

Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

Nacap is een onderneming die zich met name bezighoudt met het ontwerp en de aanleg van pijpleidingen voor olie- en gastransport. In Nederland houdt slechts een beperkt aantal bedrijven zich met dergelijke werkzaamheden bezig. Naast Nacap is dat onder meer Bohlen & Doyen. Nacap en Bohlen & Doyen zijn aldus concurrenten van elkaar en zij strijden regelmatig om dezelfde opdrachten.

Op 22 maart 1979 is opgericht de besloten vennootschap Nacap Nederland B.V. (hierna te noemen: Nacap Nederland oud). Deze onderneming had als bedrijfsomschrijving het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, loodgieters- gas- en waterfittersbedrijf en het luchtbehandelingsbedrijf. On- en Offshore.

Nacap Nederland oud was onderdeel van de Koop Groep. Nacap Nederland oud heeft met ingang van 5 november 1992 de statutaire naam Beheer Koop Tjuchem B.V. gekregen. Deze statutaire benaming is met ingang van 7 februari 2002 gewijzigd in Breedenborg Holding B.V. Het dossiernummer van deze - opvolgende - vennootschappen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen (hierna: het Handelsregister) is 40619.

Op 6 april 1992 is een nieuwe vennootschap opgericht, die de naam Nacap B.V. droeg. De bedrijfsomschrijving van deze vennootschap was het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, zowel binnen als buiten Nederland. Het dossiernummer van deze vennootschap in het Handelsregister is 50568. Enig aandeelhouder van Nacap B.V. was Nacap Nederland oud, bekend in het Handelsregister onder nummer H 40619. Nacap Nederland oud heeft haar activiteiten met betrekking tot pijpleidingen aan Nacap B.V. afgestoten.

De huidige vennootschap Nacap B.V. heeft vanaf 15 oktober 1995 tot 22 mei 2003 de statutaire naam Nacap Nederland B.V. gehad. Vanaf 22 mei 2003 tot 18 februari 2004 was de statutaire naam Nacap Europe B.V. Per 18 februari 2004 is de naam van de vennootschap gewijzigd in Nacap B.V. Nacap heeft ongeveer 220 werknemers in dienst.

[gedaagde sub 1] is met ingang van 5 juni 1989 in dienst getreden van Nacap Nederland oud, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 december 1989, in de functie van Uitvoerder, tegen een salaris van f 4.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In die functie had [gedaagde sub 1] 30 tot 40 medewerkers onder zich. De arbeidsovereenkomst is nadien stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. Op een gegeven moment is [gedaagde sub 1] Projectleider geworden, in welke functie hij 40 tot 50 werknemers onder zich had. Laatstelijk bekleedde [gedaagde sub 1] de functie van Projectmanager, tegen een salaris van € 5.667,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [gedaagde sub 1] is het volgende concurrentiebeding opgenomen:

[gedaagde sub 2] is vóór 1991 als Rayonleider werkzaam geweest bij Koop Tjuchem, een andere vennootschap binnen het Nacapconcern. Met ingang van 1 januari 1991 is [gedaagde sub 2] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Nacap Nederland oud in de functie van Rayonleider met als standplaats Leeuwarden, tegen een salaris van f 7.650,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [gedaagde sub 2] gaf in deze functie leiding aan ongeveer 60 werknemers.

In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [gedaagde sub 2] is het volgende concurrentiebeding opgenomen:

[gedaagde sub 2] is omstreeks 1993/1994 de functie van adjunct-directeur gaan vervullen, waarbij hij de vestigingen van de rayonleiders onder zich kreeg, en waarbij hij (eind)verantwoordelijk was voor alle activiteiten op deze vestigingen. Die situatie is werkinhoudelijk gezien tot 2010 onveranderd gebleven. Wel is [gedaagde sub 2] in 2004 een aantal taken kwijtgeraakt, die hij in 2006 weer terug heeft gekregen. Laatstelijk bekleedde [gedaagde sub 2] de functie van Manager, tegen een salaris van € 7.745,00 bruto per maand.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben hun salaris laatstelijk ontvangen van Nacap en daarvoor van haar rechtsvoorgangers. Vanaf hun indiensttreding hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] deelgenomen in de pensioenregeling van Nacap Nederland oud. Deze pensioenregeling staat - blijkens een brief van Delta Lloyd Levensverzekering d.d. 22 oktober 2010 - op naam van Nacap B.V. Het door Delta Lloyd afgegeven pensioenoverzicht is gebaseerd op de indiensttredingsdata van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij Nacap Nederland oud.

Zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] hebben bij brief van 18 februari 2010 aan Nacap B.V. medegedeeld dat zij hun arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2010 opzeggen.

In vervolg hierop heeft Nacap Benelux B.V. - op briefpapier van Nacap - bij brief van 5 maart 2010 aan zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] het volgende medegedeeld:

Bij gelijkluidende brieven aan Nacap Benelux van 12 maart 2010 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] medegedeeld:

Nacap B.V. heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij brief van 16 maart 2010 opnieuw gewezen op het concurrentiebeding en wederom om opheldering gevraagd omtrent de plannen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].

De gemachtigde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft Nacap bij brief van 26 maart 2010 onder meer medegedeeld:

(…) Mijn cliënten hebben gereflecteerd op een advertentie van het bedrijf Bohlen & Doyen, dat met Nacap geen afspraken heeft betreffende niet-indienstneming en dat hen in Nederland wil gaan inzetten. Voor cliënten is ook een voordeel dat zij hun werkzaamheden dichter bij huis kunnen gaan verrichten. U verzoekt cliënten om informatie over hun nieuwe werkgever, om vanuit een goede verstandhouding daarover overleg te voeren. Mijn cliënten hebben er geen bezwaar tegen dat ik de hierboven verstrekte informatie met u deel. Cliënten blijven overigens van mening dat zij niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding. (…) Behoudens uw tegenbericht vertrouw ik erop, gezien deze informatie die kennelijk nieuw voor u is, dat u de indiensttreding van mijn cliënten bij Bohlen & Doyen per 1 april 2010 niet in de weg zult staan."

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn met ingang van 1 april 2010 in dienst getreden bij Bohlen & Doyen. Bij Bohlen & Doyen bekleden zij soortgelijke functies als bij Nacap.

Nacap heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij brieven van 7 april 2010 onder meer medegedeeld:

Nacap heeft onderzoeksbureau Hoffman Bedrijfsrecherche ingeschakeld om te onderzoeken of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daadwerkelijk in Nederland werkzaam zijn en zich daarmee schuldig zouden maken aan schending van het concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomsten. Zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] zijn omstreeks begin juli 2010 meerdere dagen door Hoffman Bedrijfsrecherche geobserveerd, waarna een rapportage aan Nacap is uitgebracht. Uit het onderzoek is - kort gezegd - gebleken dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in Nederland werkzaam waren voor Bohlen & Doyen. In verband met het uitgevoerde onderzoek heeft Hoffman Bedrijfsrecherche een bedrag van € 5.950,- aan Nacap in rekening gebracht.

De ondernemingsraad van Nacap respectievelijk Nacap Benelux heeft het bestuur van Nacap respectievelijk Nacap Benelux in het najaar van 2010 meer informatie gevraagd omtrent de financiële positie van de onderneming, omdat haar berichten hadden bereikt dat er sprake zou zijn van financiële problemen.

De activiteiten van Nacap Benelux worden sinds enige tijd afgebouwd, met als uiteindelijk doel het stopzetten van de (verliesgevende) activiteiten van deze vennootschap.

Het standpunt van Nacap

Nacap legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding nog onverkort van kracht is en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dit concurrentiebeding hebben geschonden door in dienst te treden bij Bohlen & Doyen, een directe concurrent van Nacap. In verband daarmee zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de in het concurrentiebeding opgenomen boetes aan Nacap verschuldigd geworden. Naast betaling van verbeurde boetes en een verbod op verdere overtreding van het concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, vordert Nacap tevens betaling van de kosten die gemaakt zijn door Hofmann Bedrijfsrecherche.

De rechten en verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding zoals dat tussen Nacap Nederland oud en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is overeengekomen, zijn volgens Nacap krachtens overgang van onderneming in 1992 van rechtswege overgegaan naar de nieuwe opgerichte vennootschap Nacap. Nacap heeft toen de activiteiten, de activa en passiva, de werknemers etc. van Nacap Nederland oud overgenomen. Weliswaar is deze wijziging van werkgever niet expliciet aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gecommuniceerd, maar Nacap was daartoe destijds ook niet wettelijk verplicht. Bovendien doet het niet communiceren van de overgang van onderneming niet af aan de rechtsgeldigheid van het mee overgegane concurrentiebeding, aldus Nacap. De overgang van onderneming is "geruisloos" gegaan, zonder dat de betrokken medewerkers het merkten. Nacap kan het concurrentiebeding thans derhalve tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] inroepen.

Volgens vaste jurisprudentie laat omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd - waarin een concurrentiebeding was opgenomen - in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de geldigheid van het concurrentiebeding onverlet.

Nacap betwist dat het concurrentiebeding gedurende de loop van het dienstverband van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] - op wie de stelplicht terzake rust - hebben daartoe ook onvoldoende aangevoerd. Een normaal carrièreverloop brengt met zich dat het concurrentiebeding niet zwaarder is gaan drukken.

Voor vernietiging van het concurrentiebeding bij afweging van de belangen van betrokken partijen is volgens Nacap geen plaats. In dat verband betwist Nacap dat het financieel slecht gaat met haar onderneming. Bovendien, ook al zou dat wel zo zijn, dan heeft Nacap juist een extra belang om ervaren en deskundige werknemers als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet naar een directe concurrent te zien vertrekken. Voorts wijst Nacap erop dat zij diverse werknemers die het bedrijf wilden verlaten aan hun concurrentiebeding heeft gehouden. In sommige gevallen gold er geen concurrentiebeding. Verder is niet gebleken dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij Bohlen & Doyen een belangrijke positieverbetering hebben kunnen realiseren, heeft de arbeidsrelatie tussen partijen lang geduurd en heeft Nacap veel in [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geïnvesteerd. Ook treft Nacap geen enkel verwijt van de opzegging van het dienstverband door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. De afweging van de wederzijdse belangen dient dan ook in het voordeel van Nacap uit te vallen, zodat het concurrentiebeding in volle omvang gehandhaafd dient te blijven.

Voor toekenning van een vergoeding aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ex artikel 7:653 lid 4 BW bestaat volgens Nacap geen grond. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben niet (voldoende) gemotiveerd waarom een dergelijke vergoeding op zijn plaats zou zijn.

Ter adstructie van de gevorderde kosten van het uitgevoerde rechercheonderzoek stelt Nacap dat het inschakelen van het onderzoeksbureau noodzakelijk was, nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geheimzinnig deden over hun vertrek en het volstrekt onduidelijk was of zij daadwerkelijk in Nederland aan de slag waren gegaan voor Bohlen & Doyen. Teneinde de schending van het concurrentiebeding aan te kunnen tonen, was het van belang om het onderzoek uit te voeren. Gelet op het vorenstaande is er geen sprake geweest van onrechtmatig handelen van Nacap jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en dient de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gevorderde immateriële schadevergoeding te worden afgewezen.

Het standpunt van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn van mening dat zij niet (meer) gebonden zijn aan het met Nacap Nederland oud overeengekomen concurrentiebeding, zodat Nacap daaraan geen rechten kan ontlenen.

In de eerste plaats voeren [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daartoe aan dat Nacap niet de vennootschap is waarbij zij aanvankelijk in dienst zijn getreden en met wie zij een concurrentiebeding zijn overeengekomen. Van een overgang van onderneming van Nacap Nederland oud naar Nacap - waarbij het concurrentiebeding is gehandhaafd - is nimmer sprake geweest. Er zijn geen activa en passiva van de ene vennootschap naar de andere overgegaan. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn door Nacap ook nimmer op de hoogte gesteld van een overgang van onderneming, waarmee Nacap onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Om die reden kan Nacap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op het concurrentiebeding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben er geen idee van hoe zij bij Nacap in dienst zijn gekomen. Wel erkennen zij dat er een arbeidsovereenkomst met Nacap bestaat en dat Nacap de laatste jaren hun loon heeft betaald. Dat betekent echter nog niet dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming. Er had in een geval als het onderhavige een nieuw schriftelijk concurrentiebeding moeten worden overeengekomen, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].

In de tweede plaats geldt ten aanzien van [gedaagde sub 1] dat diens concurrentiebeding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Nacap Nederland. In geval van voortzetting van zo'n overeenkomst voor onbepaalde tijd dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen.

In de derde plaats voeren [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daartoe aan dat het concurrentiebeding in de loop van hun dienstverband steeds zwaarder is gaan drukken. Zij zijn telkens hogere functies gaan bekleden, waarbij een concurrentiebeding meer belemmerend is. Tegen deze achtergrond zijn de concurrentiebedingen komen te vervallen en hadden deze nadien opnieuw schriftelijk moeten worden overeengekomen.

Voor het geval het concurrentiebeding nog steeds van kracht zou zijn, vorderen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] primair dat dit beding wordt vernietigd op grond van een afweging van belangen. In dat verband voeren zij aan dat Nacap er bedrijfseconomisch gezien slecht voor staat, dat het verloop van het personeel bij Nacap buitengewoon groot is, dat de feitelijke concurrentie tussen Nacap en Bohlen & Doyen beperkt is, dat zij buiten de sector niet een baan kunnen verwerven gelet op hun eenzijdige werkervaring, dat het concurrentiebeding van [gedaagde sub 1] nimmer is overgesloten naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij in de loop van het dienstverband een zeer aanzienlijke functieverzwaring hebben meegemaakt, waardoor het concurrentiebeding hen extra belemmert.

Subsidiair vorderen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om Nacap op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW te veroordelen om gedurende de verdere duur van het concurrentiebeding een maandelijkse vergoeding te betalen gelijk aan hun laatstelijk verdiende maandsalaris bij Nacap, € 5.667,- respectievelijk € 7.745,- per maand.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten de verschuldigdheid van de gevorderde kosten van het onderzoek van Hoffman Bedrijfsrecherche. Dit onderzoek was onrechtmatig, omdat er voor hen geen concurrentiebeding jegens Nacap meer gold. Daarnaast hadden zij al uitdrukkelijk aangegeven dat zij bij Bohlen & Doyen in dienst zouden treden en had één enkele vraag van Nacap volstaan om de gewenste helderheid te verkrijgen of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daadwerkelijk in Nederland actief waren voor dit bedrijf vanaf 1 april 2010. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben de heimelijke spionage, fotografie en posten door Hoffman Bedrijfsrecherche als een ernstige aantasting van hun privacy ervaren, waardoor zij zich geïntimideerd, bedreigd en onveilig hebben gevoeld. In verband daarmee vorderen zij per persoon een immateriële schadevergoeding van € 5.000,-.

De beoordeling van het geschil

Voeging

De kantonrechter stelt vast dat in de procedures Nacap/[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (zaak-/rolnummer 328815 / CV EXPL 10-4810) en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]/Nacap (zaak-/rolnummer 343686 / CV EXPL 11-314) tussen dezelfde partijen zaken aanhangig zijn die zodanig verknocht zijn dat gelijktijdige afdoening wenselijk is. Om die reden zal de door gevorderde [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gevorderde voeging - waartegen Nacap zich ook niet heeft verzet - worden toegestaan.

Concurrentiebeding en schriftelijkheidsvereiste

Ingevolge artikel 7:653 lid 1 BW is een concurrentiebeding - waarbij de werknemer wordt beperkt om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn - slechts geldig indien dit schriftelijk is overeengekomen. Aan dit schriftelijkheids-vereiste ligt ten grondslag de gedachte dat in dat vereiste een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen (zie HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503).

Gesteld voor de vraag of een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is, zal de rechter moeten onderzoeken — en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen — of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring te vinden (zie HR 5 januari 2007, JAR 2007, 38).

De kantonrechter stelt vast dat het tussen Nacap oud en [gedaagde sub 2] bij indiensttreding overeengekomen concurrentiebeding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en in het geval van [gedaagde sub 1] in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarna het dienstverband tussen Nacap oud en [gedaagde sub 1] stilzwijgend voor onbepaalde tijd is voortgezet. De vraag die dan allereerst moet worden beantwoord, is of het concurrentiebeding tussen Nacap oud en [gedaagde sub 1] opnieuw had moeten worden overeengekomen na afloop van het contract voor bepaalde tijd. Deze vraag dient naar het oordeel van de kantonrechter ontkennend te worden beantwoord. Er is bij de voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geen sprake geweest van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. Partijen hebben kennelijk niet beoogd een aanzienlijk gewijzigde arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar hebben de bestaande arbeidsovereenkomst slechts qua duur (stilzwijgend) gewijzigd. Daarbij dient ook te worden bedacht dat een (stilzwijgende dan wel uitdrukkelijke) voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij goed functioneren van een werknemer in beginsel in de lijn der verwachtingen ligt. Tegen deze achtergrond was hernieuwde schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar het oordeel van de kantonrechter niet vereist (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 22 februari 2011, JAR 2011,89).

Concurrentiebeding en overgang van onderneming

De concurrentiebedingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn opgenomen in arbeidsovereenkomsten met Nacap Nederland oud. Vervolgens moet worden beoordeeld of deze concurrentiebedingen krachtens overgang van onderneming mee overgegaan zijn naar (thans) Nacap. Vaste jurisprudentie is dat bij een overgang van onderneming een met de vervreemder gesloten concurrentiebeding van rechtswege overgaat op de verkrijger (zie HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235). Bij een overgang anders dan bedoeld in de artt. 7:662 e.v. BW moet een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden aangegaan door de verkrijger (zie HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234).

Onder "overgang van onderneming" wordt verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het gaat om de overgang van ondernemingsactiviteiten. Van eigendomsoverdracht behoeft geen sprake te zijn (zie HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006,19). Het begrip overeenkomst moet ruim worden uitgelegd. Ook uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming. Cruciaal is dat de identiteit van de onderneming na de overgang behouden blijft (zie HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502). Of sprake is van identiteitsbehoud dient door de rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden te worden beoordeeld. Hierbij dient te worden gelet op omstandigheden, die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, of materiële activa worden overgedragen, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de opdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Tegen deze achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat in het onderhavige geval voldoende vast is komen te staan dat er in of omstreeks november 1992 sprake is geweest van een overgang van de ondernemingsactiviteiten van Nacap Nederland oud naar (thans) Nacap. In dat verband zijn de volgende omstandigheden redengevend:

Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat het concurrentiebeding, zoals

opgenomen in de arbeidsovereenkomsten tussen Nacap Nederland oud en [gedaagde sub 1] en

[gedaagde sub 2] van rechtswege overgegaan is naar Nacap.

Schending informatieverplichting bij overgang van onderneming

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betoogd dat Nacap naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het concurrentiebeding, nu zij nooit over de overgang van onderneming zijn geïnformeerd. De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt. Voldoende vast is komen te staan dat Nacap Nederland oud als vervreemder [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet persoonlijk heeft geïnformeerd dat zij zijn overgegaan van Nacap Nederland oud naar Nacap. De schending van een eventuele informatieverplichting terzake de overgang van onderneming door Nacap Nederland oud - waarmee zij zich niet als goed werkgever jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zou hebben gedragen - brengt naar het oordeel van de kantonrechter echter geen sanctie met zich, in die zin dat Nacap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) zich niet meer op het concurrentiebeding kan beroepen. Op vragen van de Kamercommissie voor Justitie hebben de betrokken ministers geantwoord dat schending van de informatieverplichting van de werkgever geen effect heeft of kan hebben op de overgang van onderneming (zie Kamerstukken II 2000/01, 27 469 nr. 5). Waar bij overgang van onderneming volgens vaste jurisprudentie een concurrentiebeding mee overgaat, kan schending van de informatieverplichting door Nacap Nederland oud er dus niet toe leiden dat Nacap geen beroep op het concurrentiebeding meer toekomt jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Dit geldt naar het oordeel van de kantonrechter te meer, nu niet gebleken is dat de functie en de rechtspositie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op enigerlei wijze gewijzigd zijn bij de overgang van onderneming. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet hebben gesteld dat, indien zij wel deugdelijk waren geïnformeerd omtrent de overgang van onderneming, zij anders zouden hebben gehandeld dan zij nadien feitelijk hebben gedaan.

Ingrijpende wijziging arbeidsverhouding

Zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] hebben carrière gemaakt binnen Nacap. [gedaagde sub 1] is gestart in de functie van Uitvoerder en heeft daarna de functies van Projectleider en, laatstelijk, Projectmanager bekleed. [gedaagde sub 2] is gestart in de functie van Rayonleider, is daarna adjunct-directeur geworden (waarbij hij een aantal rayons onder zich had) en heeft laatstelijk de functie van Manager bekleed. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit het carrièreverloop van zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] genoegzaam dat sprake is van een geleidelijke doorgroei in werkzaamheden, welke geacht moet worden redelijkerwijs te zijn voorzien. Er is sprake van een regulier loopbaanverloop, waarbij werknemers zich vanuit hun oorspronkelijke functies hebben "opgewerkt" binnen de organisatie van de onderneming. De beklede functies liggen in beide gevallen redelijk in elkaars verlengde. Bij dit alles moet ook belang worden toegekend aan de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] steeds op het gebied van pijpleidingen actief zijn geweest bij Nacap Nederland oud en Nacap.

Gelet op het vorengaande is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die tot een tegengesteld oordeel zouden moeten leiden.

Zwaarder drukken van het concurrentiebeding

Dit brengt strikt genomen met zich dat niet meer behoeft te worden onderzocht of het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Ten aanzien van dat laatste wenst de kantonrechter nog wel op te merken dat de onderbouwing door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van hun stelling dat het concurrentiebeding door functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, te summier is. De enkele stelling dat zij steeds hogere functies zijn gaan bekleden, hetgeen als substantiële verzwaring moet worden beschouwd waardoor het concurrentiebeding meer is gaan knellen, is zonder voldoende specifieke toelichting - die ontbreekt - niet voldoende.

Tussentijdse conclusie ten aanzien van de geldigheid van het concurrentiebeding

Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomsten tussen Nacap en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft zijn geldigheid gedurende de loop van het dienstverband niet verloren.

Schending concurrentiebeding

Naar het oordeel van de kantonrechter is genoegzaam komen vast te staan dat Nacap en Bohlen & Doyen rechtstreekse concurrenten van elkaar zijn op het gebied van het ontwerpen en uitvoeren van pijpleidingen, een speelveld waarop - naar tussen partijen niet in geschil is - ook slechts een beperkt aantal ondernemingen actief is.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ieder voor zich het concurrentiebeding als neergelegd in hun arbeidsovereenkomst hebben geschonden door in dienst te treden bij Bohlen & Doyen, zodat de in dat verband door Nacap gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, als hierna te melden.

Vernietiging concurrentiebeding / gebod tot eerbiediging concurrentiebeding

Het betreft hier twee vorderingen die eigenlijk elkaars spiegelbeeld zijn. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wensen dat de kantonrechter het concurrentiebeding geheel teniet doet en Nacap wenst een gebod jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat zij zich tot de einddatum van het concurrentiebeding - op straffe van verbeurte van een dwangsom - daaraan dienen te houden.

Bij een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 2 BW dient de rechter te beoordelen of in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door bedoeld beding onbillijk wordt benadeeld. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben - samengevat - betoogd dat op grond van de afweging van de wederzijdse belangen het concurrentiebeding dient te worden vernietigd.

De kantonrechter weegt aan de zijde van Nacap mee dat haar vrees voor benadeling

in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Gelet op de lange duur van het

dienstverband van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zal Nacap aanmerkelijk in hun opleiding en

deskundigheid hebben geïnvesteerd. Mede gelet op de lange duur van de dienstverbanden,

mag worden aangenomen dat er met het vertrek van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naar Bohlen

& Doyen veel kennis en ervaring is weggegaan naar een rechtstreekse concurrent van Nacap op het gebied van pijpleidingen. Gelet op de hoge functies die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben bekleed, mag worden aangenomen dat zij op de hoogte waren van bedrijfsgeheimen van Nacap en dat zij ook contacten onderhielden met klanten van Nacap. Ten slotte heeft niet Nacap de arbeidsovereenkomst beëindigd, maar zijn dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geweest.

De kantonrechter weegt aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met name

mee dat het oudere werknemers betreft, die bij onverkorte toepassing van het

concurrentiebeding en een verbod op verder handelen in strijd met het concurrentiebeding

genoodzaakt zullen zijn om hun arbeidsovereenkomst met Bohlen & Doyen op te zeggen.

Gelet op hun leeftijd en hun vrij eenzijdige werkervaring (binnen de pijpleidingenbranche)

mag worden aangenomen dat het voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet gemakkelijk zal zijn

om een andere passende functie te vinden, vergelijkbaar met de door hen laatstelijk beklede

functies. Naar het oordeel van de kantonrechter is overigens niet gebleken, zoals [gedaagde sub 1] en

[gedaagde sub 2] suggereren, dat Nacap zich in een financieel zodanig slechte positie bevindt dat

het voortbestaan van de onderneming op het spel staat, in welk geval er reden zou kunnen

zijn om een werknemer minder snel te houden aan een concurrentiebeding.

Afweging van de belangen van partijen over en weer, brengt de kantonrechter tot het

oordeel dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], vergeleken met het belang van Nacap, door de

concurrentiebedingen niet op een zodanig onbillijke wijze worden benadeeld dat er plaats is

voor integrale vernietiging van deze concurrentiebedingen, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

hebben gevorderd. In zoverre is hun vordering dus niet toewijsbaar. Wel acht de

kantonrechter, alles afwegende, een beperking van het concurrentiebeding in looptijd

gerechtvaardigd. Daarvoor bestaat ruimte, nu de rechter het mindere (gedeeltelijke

Het vorenoverwogene brengt met zich dat het zijdens Nacap gevorderde verbod op

verder handelen in strijd met het concurrentiebeding in de toekomst zal worden afgewezen.

Betaling vergoeding gedurende verdere looptijd concurrentiebeding

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben voorts voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat

door de kantonrechter bepaald wordt dat zij jegens Nacap aan enig concurrentiebeding zijn

gebonden, gevorderd om Nacap te veroordelen om voor de verdere duur van het

concurrentiebeding te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW.

Gelet op de formulering van de vordering begrijpt de kantonrechter deze aldus, dat [gedaagde sub 1]

en [gedaagde sub 2] vanaf de datum van het vonnis waarin geoordeeld wordt dat zij aan

hun concurrentiebeding zijn gebonden, aanspraak maken op betaling van genoemde

vergoeding. Dat zou, gelet op de datum van deze uitspraak, dan per 1 juni 2011 zijn. Nu de

kantonrechter de looptijd van het concurrentiebeding echter zal beperken tot 1 april 2011,

moet de onderhavige vordering bij gebrek aan belang reeds worden afgewezen.

Verbeurde boetes

De kantonrechter stelt vast dat in beider arbeidsovereenkomsten staat vermeld dat bij schending van het concurrentiebeding er een dadelijk opeisbare boete van f 10.000,- (thans:

€ 4.573,80) wordt verbeurd, vermeerderd met een boete van f 1.000,- (thans: € 453,78) voor elke dag dat de overtreding van het concurrentiebeding voortduurt. Door de indiensttreding bij Bohlen & Doyen op 1 april 2010 hebben zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] ieder voor zich op die dag een boete van € 4.537,80 verbeurd, vermeerderd met een boete van € 453,78 per dag dat de overtreding vanaf 2 april 2010 voortduurde.

Nu de looptijd van het concurrentiebeding in tijd wordt beperkt tot 1 april 2011, dient het totaal van de vanaf 2 april 2010 tot 1 april 2011 verbeurde boetes worden begroot op € 165.175,92 (364 x € 453,78) voor zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] afzonderlijk.

Het in totaal door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] afzonderlijk verbeurde boetebedrag beloopt derhalve € 169.713,72. Deze bedragen zullen hierna worden toegewezen.

Inschakeling Hoffman Bedrijfsrecherche en immateriële schadevergoeding

Nacap heeft ten slotte gevorderd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (hoofdelijk) worden

veroordeeld tot betaling van de kosten van Hoffman Bedrijfsrecherche ad € 5.950,-, zulks op

de voet van artikel 6: 96 lid 2 aanhef en sub b BW.

Laatstgenoemd artikel bepaalt dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden de kosten qua omvang redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen (vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196).

De kantonrechter zal de gevorderde kosten van Hoffman Bedrijfsrecherche afwijzen. Hoewel aan Nacap kan worden toegegeven dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] na de opzegging van hun dienstverband gedurende enige tijd geen open kaart jegens Nacap hebben gespeeld door - desgevraagd - niet de naam van hun nieuwe werkgever te melden, moet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij brief van hun gemachtigde van 26 maart 2010

Indien er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat het in opdracht van Nacap door Hoffman verrichte onderzoek onrechtmatig zou zijn jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], dan is de kantonrechter van oordeel dat zij geen recht hebben op een vergoeding terzake geleden immateriële schade. Ingevolge artikel 6:106 lid 1 aanhef en sub b BW heeft een benadeelde voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat onder meer recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding, indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast. Geestelijk letsel kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een aantasting in de persoon, maar daarvoor is niet voldoende dat sprake is van meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen (zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366). De kantonrechter acht het begrijpelijk dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich door het onderzoek van Hoffman Bedrijfsrecherche, dat deels in hun eigen woonomgeving - de plek waar zij zich veilig willen voelen - is uitgevoerd bij hen (sterke) gevoelens van onbehagen (zoals zij stellen: "gevoelens van intimidatie, bedreiging en onveiligheid in de eigen omgeving") te weeg heeft gebracht. Zulke gevoelens zijn naar het oordeel van de kantonrechter echter niet voldoende om te oordelen dat sprake is van een aantasting van de persoon.

Proceskosten

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in de zaak met zaak/rolnummer 328815 / CV EXPL 10-4810 worden veroordeeld.

Nu partijen in de zaak met zaak-/rolnummer 342686 /CV EXPL 11-314 over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld, zal de kantonrechter de proceskosten in deze zaak tussen partijen compenseren, als hierna te melden.

Uitvoerbaarheid bij voorraad is een eigenschap van een vonnis die meebrengt dat de executie ervan kan worden aangevangen c.q. voortgezet nadat daartegen een rechtsmiddel is aangewend. Naar het oordeel van de kantonrechter verzet de aard van de beslissingen strekkende tot het uitspreken van een verklaring voor recht en de gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding - zich tegen executie van deze beslissingen, zodat het vonnis terzake niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

beveelt de voeging van de onderhavige zaak met de zaak bij deze rechtbank, sector kanton, locatie Heerenveen, aanhangig onder zaak/rolnummer 328815 / CV EXPL 10-4810;

in de zaak met zaak/rolnummer 328815 / CV EXPL 10-4810

verklaart voor recht dat het concurrentiebeding dat tussen Nacap enerzijds en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] anderzijds is overeengekomen onverkort geldt, behoudens de looptijd van het beding, welke hierna zal worden beperkt tot één jaar na datum einde dienstverband;

verklaart voor recht dat dit concurrentiebeding door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is geschonden door hun indiensttreding bij Bohlen & Doyen met ingang van 1 april 2010;

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan Nacap van een bedrag van € 169.713,72 aan verbeurde boetes;

veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan Nacap van een bedrag van € 169.713,72 aan verbeurde boetes;

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Nacap vastgesteld op € 1.800,00 (3 punten x € 600,00) aan salaris gemachtigde en € 287,77 aan verschotten;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de hiervoor sub 18.4. tot en met 18.6. genoemde veroordelingen betreft;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de zaak met zaak-/rolnummer 342686 /CV EXPL 11-314

in de hoofdzaak

vernietigt de concurrentiebedingen in de arbeidsovereenkomsten tussen Nacap en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], doch slechts in die zin dat de looptijd van deze concurrentie-bedingen wordt beperkt tot één jaar na de datum van het einde van het dienstverband van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], zijnde 1 april 2011;

compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.