Hof Leeuwarden, 13-11-2012, nr. 200.095.148/01

Arrest d.d. 13 november 2012

Zaaknummer 200.095.148/01

(zaaknummers rechtbank: 328815 CV EXPL 10-4810 en 343686 CV EXPL 11-314)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant 1],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellant 2],

appellanten in het principaal, en geïntimeerden in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810 (hierna: zaak I) en eisers in zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314 (hierna: zaak II),

samen aangeduid als [appellanten],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, advocaat te Groningen.

tegen

Nacap B.V.,

gevestigd te Eelde,

geïntimeerde in het principaal, en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in zaak I en gedaagde in zaak II,

hierna te noemen: Nacap,

advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen,

die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter), in zaak I uitgesproken op 6 oktober 2010, 9 februari 2011 en

1 juni 2011, in welk laatste vonnis die zaak tevens is gevoegd met zaak II waarin vonnis is gewezen op 9 februari 2011 en 1 juni 2011.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 24 augustus 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het in beide zaken gewezen vonnis d.d. 1 juni 2011 met dagvaarding van Nacap tegen de zitting van 11 oktober 2011.

De conclusie van de appeldagvaarding, die tevens de grieven bevat en vergezeld is van producties, luidt:

"dat het Gerechtshof (…) bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 1 juni 2011 gewezen onder zaaknummer 328815/CV EXPL 10-4810 en 342686/CV EXPL 11-314 respectievelijk tussen Nacap als eiseres en [appellant 2] en [appellant 1] als gedaagden (328815) en [appellant 2] en [appellant 1] als eisers en Nacap als gedaagde (342686) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:

- de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste instantie alsnog volledig af zal wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding;

- de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 1] als eiser in de eerste instantie alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131,- dan wel -indien betekening van het arrest plaatsvindt- ten bedrage van € 191,- , zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest."

Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Nacap verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in principaal appèl:

[appellanten] in hun vordering(…) niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hen -zo nodig of onder verbetering en/of aanvulling der gronden- te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen;

in incidenteel appèl:

(…) de vonnissen te vernietigen voor zover deze door grieven in het incidenteel appel worden bestreden (…) en opnieuw recht doende de door incidenteel appellant in eerste aanleg volledig ingestelde vordering toe te wijzen,

in principaal appel en in incidenteel appèl:

met veroordeling van Uw Hof van appellant in principaal en geïntimeerde in het incident in de kosten van deze procedure in beide instanties."

Daarna hebben [appellanten] een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in principaal appel genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaat, waarbij mr. Kremer een pleitnota heeft overgelegd en waarbij hem akte is verleend van overlegging van producties.

Partijen hebben arrest gevraagd op het pleitdossier.

De grieven

[appellanten] hebben in principaal appel 20 grieven opgeworpen.

Nacap heeft in incidenteel appel 4 grieven geformuleerd.

Het principaal appel is in essentie gericht tegen het vonnis in zaak I, en het incidenteel appel tegen het vonnis in zaak II.

De beoordeling

De feiten

1. In hoger beroep staan, mede gelet op de door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 1 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.20 vastgestelde feiten voor zover daartegen geen grief is gericht, tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

1.1 Nacap is een onderneming die zich met name bezighoudt met het ontwerp en de aanleg van pijpleidingen voor olie- en gastransport. In Nederland houdt slechts een beperkt aantal bedrijven zich met dergelijke werkzaamheden bezig. Naast Nacap is dat onder meer [concurrent van Nacap]. Nacap en [concurrent van Nacap] zijn aldus concurrenten van elkaar en zij strijden regelmatig om dezelfde opdrachten.

1.2 Op 22 maart 1979 is opgericht de besloten vennootschap Nacap Nederland B.V. (hierna te noemen: Nacap Nederland oud). Deze onderneming had als bedrijfsomschrijving 'het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, loodgieters- gas- en waterfittersbedrijf en het luchtbehandelingsbedrijf. On- en Offshore'.

Nacap Nederland oud, onderdeel van de [Bedrijf X Groep], heeft met ingang van

5 november 1992 de statutaire naam Beheer [Bedrijf Y] gekregen. Deze statutaire benaming is met ingang van 7 februari 2002 gewijzigd in

[Bedrijf Z] Holding B.V. Het dossiernummer van deze - opvolgende - vennootschappen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen (hierna: het Handelsregister) is 40619.

1.3 Op 6 april 1992 is een nieuwe vennootschap opgericht, die de naam Nacap B.V. droeg. Het dossiernummer van deze vennootschap in het handelsregister is 50568. De bedrijfsomschrijving van deze vennootschap was ‘het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, zowel binnen als buiten Nederland’. Enig aandeelhouder van Nacap B.V. was Nacap Nederland oud, bekend in het handelsregister onder nummer H 40619.

1.4 De huidige vennootschap Nacap B.V. heeft vanaf 15 oktober 1995 tot 22 mei 2003 de statutaire naam Nacap Nederland B.V. gehad. Vanaf 22 mei 2003 tot

18 februari 2004 was de statutaire naam Nacap Europe B.V. Per 18 februari 2004 is de bedrijfsnaam gewijzigd in Nacap B.V.

1.5 [appellant 1] is met ingang van 5 juni 1989 in dienst getreden van Nacap Nederland oud, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 december 1989, in de functie van Uitvoerder, tegen een salaris van f 4.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In die functie had [appellant 1] 30 tot 40 medewerkers onder zich. De arbeidsovereenkomst is nadien stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. Op een gegeven moment is [appellant 1] Projectleider geworden, in welke functie hij 40 tot 50 werknemers onder zich had. Laatstelijk bekleedde [appellant 1] de functie van Projectmanager, tegen een salaris van

€ 5.667,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

1.6 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 1] is het volgende concurrentiebeding opgenomen:

"Het is u verboden binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging der dienstbetrekking zelf in Nederland in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Nacap Nederland b.v. te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direkt of indirekt, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direkt of indirekt, of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.

Bij overtreding van dit verbod verbeurt u ten behoeve van Nacap Nederland b.v. een dadelijk opeisbare boete van f 10.000,- te vermeerderen met een boete van f 1.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding van het verbod voortduurt."

1.7 [appellant 2] is vóór 1991 als Rayonleider werkzaam geweest bij [Bedrijf Y], een andere vennootschap binnen het Nacapconcern. Met ingang van 1 januari 1991 is [appellant 2] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Nacap Nederland oud in de functie van Rayonleider met als standplaats Leeuwarden, tegen een salaris van f 7.650,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [appellant 2] gaf in deze functie leiding aan ongeveer 60 werknemers. Omstreeks 1993/1994 is hij de functie van adjunct-directeur gaan vervullen, waarbij hij de vestigingen van de rayonleiders onder zich kreeg, en waarbij hij (eind)verantwoordelijk was voor alle activiteiten op deze vestigingen. Die situatie is werkinhoudelijk gezien tot 2010 onveranderd gebleven. Wel is [appellant 2] in 2004 een aantal taken kwijtgeraakt, die hij in 2006 weer terug heeft gekregen. Laatstelijk bekleedde [appellant 2] de functie van Manager, tegen een salaris van € 7.745,00 bruto per maand.

1.8 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 2] is hetzelfde concurrentiebeding opgenomen als bij [appellant 1], zoals aangehaald onder 1.6.

1.9 [appellant 1] en [appellant 2] zijn vanaf 2003/2004 bij Nacap Benelux B.V. (hierna: Nacap Benelux) gedetacheerd. Zij hebben tot in 2003 hun salaris ontvangen van Nacap Nederland B.V. en daarna van Nacap Europe B.V. Vanaf hun indiensttreding hebben [appellant 1] en [appellant 2] deelgenomen in de pensioenregeling van Nacap Nederland oud. Deze pensioenregeling staat - blijkens een brief van Delta Lloyd Levensverzekering d.d. 22 oktober 2010 - op naam van Nacap B.V. Het door Delta Lloyd afgegeven pensioenoverzicht is gebaseerd op de indiensttredingsdata van [appellant 1] en [appellant 2] bij Nacap Nederland oud.

1.10. Door zowel [appellant 1] als [appellant 2] is bij brief van 18 februari 2010 aan

Nacap B.V. medegedeeld dat zij hun arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2010 opzeggen.

1.11 In vervolg hierop heeft Nacap Benelux - op briefpapier van Nacap - bij brief van

5 maart 2010 aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] het volgende medegedeeld:

"(…) Ondanks diverse verzoeken hiertoe heb je ons meerdere keren aangegeven niet te willen vertellen bij welk bedrijf je je loopbaan wenst voort te zetten. Wij willen je echter wel in herinnering brengen dat in de arbeidsovereenkomst die je met Nacap hebt gesloten onder meer een concurrentiebeding is opgenomen. De arbeidsverhouding is altijd goed geweest. Nacap heeft gedurende de lange looptijd van de arbeidsovereenkomst veel in je geïnvesteerd en je hebt, gelet op je functie, kennis kunnen nemen van informatie die niet bedoeld is voor onze concurrent. Tevens ben je, gelet op je lange arbeidsovereenkomst met onze onderneming, lang genoeg in onze organisatie werkzaam geweest om veel vertrouwelijke informatie, (specialistische) kennis en vaardigheden tot je te kunnen nemen. De samenwerking is gedurende het dienstverband met Nacap steeds goed geweest. Het lijkt ons derhalve evident dat, nu het moment van afscheid nemen zich op korte termijn aandient, dit ook in goed overleg moet worden afgestemd. Hiervoor is echter wel openheid van zaken van jouw kant nodig omtrent jouw activiteiten na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst om te kunnen bepalen of deze activiteiten leiden tot het al dan niet overtreden van genoemd concurrentiebeding. We vernemen graag op korte termijn van je."

1.12 Bij gelijkluidende brieven aan Nacap Benelux van 12 maart 2010 hebben [appellant 1] en [appellant 2] geantwoord:

"Inmiddels heb ik kennis genomen van uw brief van 5 maart 2010. U vraagt mij hoe ik mijn loopbaan wens voort te zetten. U verwijst daarvoor naar een concurrentiebeding met 'Nacap'. Volgens mij ben ik niet aan enig concurrentiebeding gebonden, in ieder geval niet jegens Nacap Benelux B.V. Ik ga er dus vanuit dat het mij vrij staat om mijn carrière te vervolgen, zoals ik dat wens."

1.13 Nacap B.V. heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brief van 16 maart 2010 geschreven dat zij de communicatie overneemt

“gelet op het feit dat onze vennootschap (Nacap B.V.) uw formele werkgever is en ook altijd onafgebroken is geweest”,

en gewezen op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarbij zij opmerkt:

“Nacap Nederland B.V., die op uw arbeidsovereenkomst vermeld staat, is slechts een andere naam die onze vennootschap vroeger had. Er is slechts sprake geweest van een naamswijziging.”

Voorts heeft Nacap wederom om opheldering gevraagd omtrent de plannen van [appellant 1] en [appellant 2].

1.14 De gemachtigde van [appellant 1] en [appellant 2] heeft Nacap bij brief van 26 maart 2010 onder meer medegedeeld:

(…) Mijn cliënten hebben gereflecteerd op een advertentie van het bedrijf [concurrent van Nacap], dat met Nacap geen afspraken heeft betreffende niet-indienstneming en dat hen in Nederland wil gaan inzetten. (…)

Cliënten blijven overigens van mening dat zij niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding. U schrijft dat mijn cliënten in dienst zijn bij Nacap B.V., bij welke B.V. zij ‘ook altijd onafgebroken’ in dienst zijn geweest. Nacap Nederland B.V. (…) zou slechts een andere naam zijn die de vennootschap vroeger had. Er zou slechts sprake zijn van een naamswijziging. Dat is niet waar. Nacap B.V. droeg de naam Nacap Nederland B.V. vanaf 15 oktober 1995. Mijn cliënten waren allang voordien in dienst bij een andere vennootschap. Zoals voor zo velen is er voor mijn cliënten geen touw vast te knopen aan de diverse vennootschappen binnen uw concern en aan de diverse namen waarvan die vennootschappen zich afwisselend bedienen. (…) Het is in ieder geval duidelijk dat het contract van mijn cliënten met hun oorspronkelijke werkgever al lang geleden is geëindigd en zij dus aan het indertijd overeengekomen concurrentiebeding niet meer zijn gebonden.

Behoudens uw tegenbericht vertrouw ik erop, gezien deze informatie die kennelijk nieuw voor u is, dat u de indiensttreding van mijn cliënten bij [concurrent van Nacap] per 1 april 2010 niet in de weg zult staan."

1.15 [appellant 1] en [appellant 2] zijn met ingang van 1 april 2010 in dienst getreden bij [concurrent van Nacap]. Bij [concurrent van Nacap] bekleden zij soortgelijke functies als bij Nacap.

1.16 Nacap heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brieven van 7 april 2010 onder meer medegedeeld:

"(…) Uit de brief van Trip Advocaten blijkt dat u inmiddels in dienst bent getreden bij [concurrent van Nacap], een bedrijf dat gelijksoortige activiteiten verricht als Nacap. Wij hebben u reeds attent gemaakt op het feit dat u een concurrentiebeding heeft met ons bedrijf. Het staat voor ons buiten twijfel dat dit concurrentiebeding twee jaar nà de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Wij wijzen u er nogmaals op dat als u door het werken bij uw nieuwe werkgever in strijd handelt met de bepalingen van het concurrentiebeding van uw arbeidsovereenkomst met Nacap, door ons niet zal worden geaarzeld juridische maatregelen te treffen die nodig zijn om u aan de gemaakte afspraken te houden en onze bedrijfsvoering te beschermen. Daarbij willen wij duidelijk vermelden dat wij niet zullen aarzelen om niet alleen het verbod van schending van het concurrentiebeding te vorderen, maar tevens de verbeurde boetes in volle omvang in een gerechtelijke procedure zullen claimen. (…)"

1.17 [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 20 april 2010 teruggeschreven dat Nacap op geen enkele manier heeft gereageerd op de argumenten van hun gemachtigde in diens onder 1.14 geciteerde brief, zodat zij mogen aannemen dat die juist zijn. Zij verklaren zich bereid tot een gesprek in aanwezigheid van advocaten over de juridische situatie.

1.18 Bij brief van 3 mei 2010 heeft Nacap een dergelijk gesprek als niet zinvol van de hand gewezen. De juridische situatie met betrekking tot het concurrentiebeding was haar, zo schreef zij, volledig duidelijk.

1.19 Vervolgens heeft Nacap onderzoeksbureau [naam] Bedrijfsrecherche ingeschakeld om te onderzoeken of [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk in Nederland werkzaam zijn en zich daarmee schuldig zouden maken aan schending van het concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomsten. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] zijn omstreeks begin juli 2010 meerdere dagen door [naam] Bedrijfsrecherche geobserveerd, waarna een rapportage aan Nacap is uitgebracht. Uit het onderzoek is - kort gezegd - gebleken dat [appellant 1] en [appellant 2] in Nederland werkzaam waren voor [concurrent van Nacap]. Voor het uitgevoerde onderzoek heeft [naam] Bedrijfsrecherche € 5.950,- aan Nacap in rekening gebracht.

1.20 De ondernemingsraad van Nacap respectievelijk Nacap Benelux heeft het bestuur van Nacap respectievelijk Nacap Benelux in het najaar van 2010 meer informatie gevraagd omtrent de financiële positie van de onderneming, omdat haar berichten hadden bereikt dat er sprake zou zijn van financiële problemen.

Op 16 mei 2011 is de inmiddels tot [bedrijf A] omgedoopte vennootschap Nacap Benelux in staat van faillissement verklaard. Nacap verkeert thans in zwaar weer.

De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg

2.1 In zaak I heeft Nacap gevorderd:

a) voor recht te verklaren dat het tussen haar enerzijds en [appellant 1] en [appellant 2] anderzijds overeengekomen concurrentiebeding onverkort geldt en door deze werknemers is geschonden, onder

b) veroordeling van de werknemers tot betaling van de verbeurde boetes vanaf

1 april 2010 tot aan de dag dat de overtreding voortduurt, alsmede

c) te gebieden dat de werknemers zich onthouden van overtreding van het concurrentiebeding tot 1 april 2012 onder verbeurte van een dwangsom van

€ 2.500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, en

d) hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 5.950,- kosten, gemaakt door [naam] Bedrijfsrecherche.

2.2 In zaak II hebben [appellant 1] en [appellant 2] in incident voeging met zaak I gevorderd en in hoofdzaak gevorderd:

e) veroordeling van Nacap om hun elk een schadeloosstelling van € 5.000,- te betalen;

f), voorwaardelijk, voor het geval zij aan het concurrentiebeding zijn gebonden, primair dit beding geheel te vernietigen en subsidiair Nacap voor de verdere duur van het beding te veroordelen tot een maandelijkse vergoeding van € 5.667,- voor [appellant 1] en € 7.745,- voor [appellant 2].

2.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 juni 2011 beide zaken gevoegd en de vordering:

sub a) toegewezen en voor recht verklaard dat de werknemers dit beding hebben geschonden door op 1 april 2010 in dienst te treden bij [concurrent van Nacap], evenwel onder beperking van de looptijd van het beding tot één jaar na het einde van het dienstverband;

sub b) met inachtneming van de beperkte duur toegewezen tot een door [appellant 1] en [appellant 2] elk te betalen bedrag van € 169.713,72;

sub f) in die zin toegewezen, dat de looptijd van het concurrentiebeding is beperkt tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011,

onder veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van zaak I en onder compensatie van kosten in zaak II, en met afwijzing van de overige vorderingen.

Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel

3. Met de grieven 3 (gedeeltelijk), 9 en 11 in principaal appel komen [appellant 1] en [appellant 2] op tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij die grieven geen belang meer.

4. Grief 12 in principaal appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding van [appellant 1] van kracht is gebleven bij de stilzwijgende voortzetting van diens aanvankelijk voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst.

Het hof verwerpt die grief. Een arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet, wordt geacht onder dezelfde voorwaarden als voorheen te zijn aangegaan (nu art. 7:668 lid 1 BW, waarmee geen wijziging is beoogd ten opzichte van het geldende recht voor invoering van Boek 7, Titel 10 BW per

1 april 1997).

5. Het hof verwerpt eveneens grief 13 in principaal appel, waarmee [appellant 1] en [appellant 2] betogen dat de kantonrechter ten onrechte hun opvatting dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken niet heeft gevolgd. Ook het hof is van oordeel dat bij deze werknemers geen sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging, die hen meer belemmert elders een nieuwe, vergelijkbare werkkring te vinden dan voorzienbaar was bij het overeenkomen van het beding. Het feit dat [appellant 1] en [appellant 2] steeds in dezelfde branche werkzaam zijn gebleven en daarbinnen zijn doorgegroeid, brengt weliswaar mee dat zij met het voortschrijden van de tijd kunnen bogen op toenemende branchespecifieke ervaring, maar dat is niet voldoende om het concurrentiebeding buiten spel te zetten met het argument dat het beding zwaarder is gaan drukken. De werknemers hebben geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het beding zwaarder is gaan drukken.

6. Het voorgaande brengt mee dat, indien Nacap de werkgever is die zich mag beroepen op het concurrentiebeding, [appellant 1] en [appellant 2] in beginsel in strijd met dat beding hebben gehandeld door in dienst te treden bij concurrent [concurrent van Nacap] binnen de termijn waarvoor het beding geldt.

7. [appellant 1] en [appellant 2] hebben evenwel in eerste aanleg en in hun memorie van grieven, specifiek in hun grief 3 in principaal appel, betwist dat Nacap een beroep op dat beding toekomt in plaats van Nacap Nederland oud, met wie zij dat beding zijn aangegaan.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, aangenomen dat omstreeks november 1992 sprake is geweest van overgang van de onderneming op de voet van art. 7:662 e.v. BW, maar [appellant 1] en [appellant 2] hebben dat bij gebrek aan wetenschap betwist.

Het hof is van oordeel dat, wil Nacap een beroep kunnen doen op het concurrentiebeding, duidelijk moet zijn dat de betrokken werknemers door overgang van de onderneming van Nacap Nederland oud (met KvKnummer 40619) van rechtswege in dienst zijn gekomen bij een andere vennootschap (met KvKnummer 50568).

Uiteindelijk heeft Nacap bij memorie van antwoord producties overgelegd, waaruit dat zou moeten blijken.

8. Daaronder bevinden zich de voor deponering in het handelsregister bestemde jaarstukken 1992 van, volgens het schutblad, Nacap Nederland B.V. Onder het “Jaarverslag van de direktie” staat onder meer:

“De in het jaarverslag van 1991 aangekondigde herstructurering van de Koop-groep heeft in 1992 doorgang gevonden. Dat heeft tot gevolg dat Nacap Nederland B.V. vanaf medio 1992 een volledige dochter van Beheer [Bedrijf Y] is. In verband daarmee zijn alle activiteiten van Nacap Nederland B.V. ondergebracht in een nieuwe werkmaatschappij. De naam Nacap Nederland B.V. is echter ongewijzigd gebleven.”

De toelichting op de jaarrekening vermeldt:

“De vennootschap is op 6 april 1992 opgericht met de naam Nacap Nederland B.V. en betreft een voortzetting van de activiteiten van Beheer [Bedrijf Y] B.V. (voorheen genoemd: Nacap Nederland B.V.) (…) Per 1 juni 1992 zijn de activa en passiva betrekking hebbend op de onderneming van Nacap Nederland B.V. van Beheer [Bedrijf Y] overgedragen aan Nacap Nederland B.V.”

Het hof begrijpt hieruit dat -volgens de opstellers van de jaarrekening en de directie- de activa en passiva van Nacap Nederland (oud) per 1 juni 1992 zijn overgedragen aan een nieuwe werkmaatschappij die ook Nacap Nederland B.V. heet, en dat het de jaarrekening betreft van laatstbedoelde vennootschap.

Uit de onder 1.3 en 1.4 vastgestelde feiten blijkt echter dat Nacap volgens de gegevens uit het handelsregister van dossiernummer 50568 in 1992 niet zo heette, en die naam pas weer vanaf 15 oktober 1995 als statutaire naam is gaan gebruiken.

Nacap heeft thans, bij memorie van antwoord, echter ook bijgevoegd een uittreksel uit het handelsregister, gedateerd 21 mei 1996, betreffende dossiernummer 50568 waarin staat dat op 6 april 1992 is opgericht Nacap Nederland B.V., met een bedrijfsomschrijving gelijk aan die van Nacap als weergegeven onder 1.3, maar uitgebreid met activiteiten op het gebied van o.a. weg- en waterbouw, gas, water, luchtbehandeling en elektrotechniek. Enig aandeelhouder is Koop Pijpleidingenbouw B.V. met KvKnummer H 53916.

Het is voor het hof een raadsel gebleven hoe het kan dat twee verschillende, maar op dezelfde dag opgerichte bedrijven (Nacap B.V. en Nacap Nederland B.V.) met twee verschillende aandeelhouders onder hetzelfde dossiernummer van de KvK ingeschreven kunnen staan. Ook zet het hof een vraagteken bij het kennelijke gegeven dat er in eenzelfde tijdvak in 1992 binnen de [Bedrijf X Groep] twee besloten vennootschappen hebben bestaan met dezelfde naam, te weten Nacap Nederland B.V. (oud en nieuw).

Dat alles neemt niet weg dat op basis van deze nieuwe gegevens, in combinatie met de overgelegde personeelslijsten, moet worden aangenomen dat [appellant 1] en [appellant 2] inderdaad als gevolg van overgang van onderneming in dienst zijn gekomen bij Nacap Nederland (nieuw), temeer nu de werknemers op dit punt geen nadere inhoudelijke reactie meer hebben gegeven, niet in hun akte in principaal appel, en ook niet tijdens hun pleidooi.

9. Het hof gaat er voorts van uit dat het huidige Nacap, dat zich beroept op het concurrentiebeding na overgang van de onderneming, in beginsel (namelijk afhankelijk van de beoordeling van de nog te bespreken grieven 7 en 10 in principaal appel) vereenzelvigd moet worden met Nacap Nederland (nieuw), nu [appellant 1] en [appellant 2] hier geen punt van hebben gemaakt en deze vennootschappen onder hetzelfde dossiernummer geregistreerd staan bij de

Kamer van Koophandel. In zoverre faalt de grief.

10. Grief 7 en grief 10 in principaal appel stellen aan de orde dat er omstreeks 2005 (nog) een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doordat de activiteiten van Nacap in Nederland werden ondergebracht in Nacap Benelux, terwijl Nacap zich toelegde op de activiteiten buiten de Benelux. [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij brieven van respectievelijk 1 april 2005 en 27 maart 2005 geweigerd bij Nacap Benelux in dienst te treden, zoals Nacap blijkens haar brief van 22 maart 2005 van de werknemers verwachtte. Daarmee kwam, aldus de werknemers, van rechtswege een einde aan hun arbeidsovereenkomst met Nacap. Vervolgens is, zo begrijpt het hof hun stellingen, een nieuwe overeenkomst met Nacap ontstaan waarvan het concurrentiebeding geen deel uitmaakt, en zijn zij gedetacheerd bij Nacap Benelux.

Nacap heeft gemotiveerd verweer gevoerd door erop te wijzen dat het niet zo was dat (een onderdeel van) Nacap werd overgedragen, maar dat Nacap de aandelen verkreeg van een ander, bestaand, bedrijf (dat Nacap Benelux is gaan heten) waarna binnen concernverband naar samenwerking werd gestreefd. De werknemers zijn hier vervolgens niet meer op teruggekomen, zodat het hof van de juistheid van dit verweer uitgaat.

11. De eerste tussenconclusie luidt, dat het concurrentiebeding nog van kracht was toen de arbeidsovereenkomsten op 1 april 2010 eindigden als gevolg van opzegging door de werknemers en dat Nacap zich daarop mocht beroepen. Dat wordt niet anders doordat werknemers van Nacap Benelux niet meer aan hun concurrentiebeding zouden worden gehouden, zoals de werknemers stellen. Zij hadden er immers uitdrukkelijk voor gekozen daar niet in dienst te treden, wat overigens verder van de juistheid van hun stelling zij.

Grief 14 in principaal appel, die is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat de werknemers het concurrentiebeding hebben geschonden en dat de gevorderde verklaring voor recht met die inhoud toewijsbaar is, faalt dan ook.

12. Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 3 in incidenteel appel te bespreken, waarmee Nacap opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter om de duur van het beding te beperken tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011, alsmede de grieven 15 tot en met 17 in principaal appel, waarmee de werknemers de afwijzing van hun vordering tot verdergaande vernietiging van het concurrentiebeding ter discussie stellen.

Volgens Nacap beschikken de werknemers, ook door hun lange dienstverband, over zoveel ervaring en specialistische kennis van haar bedrijf en heeft zij zoveel in de werknemers geïnvesteerd, dat het, mede gelet op het beperkte aantal spelers op de Nederlandse markt, gerechtvaardigd is dat zij haar bedrijfsdebiet twee jaar wil beschermen. De werknemers hebben aangevoerd dat Nacap niet aanmerkelijk in hun opleidingen heeft geïnvesteerd, dat zij de laatste jaren geen bijzondere kennis meer hadden van Nacap, omdat zij voor Nacap Benelux werkten, en dat het bedrijfsdebiet van Nacap Benelux verloren is gegaan door faillissement, dat al was uitgesproken ten tijde van het vonnis in eerste aanleg.

Het hof onderschrijft het door de kantonrechter gehanteerde toetsingscriterium zoals weergegeven in overwegingen 13.2 van het bestreden vonnis. Het hof hecht voorts groot belang aan het feit dat volgens heersende rechtsopvatting concurrentiebedingen zoals hier aan de orde niet langer zouden mogen duren dan een jaar, zoals blijkt uit wetsontwerp 28 167 dat in 2006 om hier niet van belang zijnde redenen door de Eerste Kamer is verworpen. Naar het oordeel van het hof hebben de werknemers niet aannemelijk gemaakt dat Nacap ten tijde van hun ontslag geen redelijk belang meer had bij het beding, gelet op hun specifieke deskundigheid en kennis van Nacap en Nacap Benelux. Nacap heeft echter ook niet onderbouwd waarom zij die bescherming langer dan een jaar zou moeten krijgen.

De grieven leiden derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.

13. De tweede tussenconclusie luidt dat de kantonrechter het beding terecht in tijd heeft beperkt tot 1 april 2011.

14. Met grief 18 in principaal appel betogen de werknemers dat de kantonrechter ten onrechte hun aanspraak op een vergoeding, gebaseerd op art. 7:653 lid 4 BW, heeft afgewezen, waarbij zij hebben geëxpliciteerd dat hun vordering de hele periode betreft gedurende welke zij aan het concurrentiebeding gebonden zijn.

Het hof wijst deze vordering af, omdat de werknemers niet hebben onderbouwd dat het beding hen in belangrijke mate belemmert elders, in een andere sector, werkzaam te zijn.

15. Met de grieven 1, 2, 4, 5, 6 en 8 in principaal appel voeren de werknemers verschillende redenen aan waarom Nacap zich in hun geval toch niet mag beroepen op het concurrentiebeding.

Het zwaartepunt van hun betoog komt erop neer dat zij niet op de hoogte waren van de overgang van onderneming omstreeks 1992, dat Nacap zich daar voor het eerst op 15 december 2010 (bij conclusie van repliek in zaak I) op heeft beroepen en dat Nacap op eerdere vragen van hun advocaat naar de grondslag voor gebondenheid niet de juiste informatie heeft verstrekt.

De grieven 1 en 2 in incidenteel appel richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat op de eventuele schending van de informatieverplichting door Nacap niet de sanctie staat, dat Nacap zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het concurrentiebeding zou mogen beroepen. Nacap wijst erop dat art. 7:665a BW pas op 1 juli 2002 in werking is getreden en geen terugwerkende kracht had. Verder waren [appellant 1] en [appellant 2] volgens Nacap, gelet op hun functies, goed op de hoogte wie hun werkgever was tussen 1992 en 2010.

16. Naar het oordeel van het hof ziet Nacap eraan voorbij dat het in het onderhavige geval voor de werknemers niet zozeer van belang was hoe hun werkgever heette, maar of die werkgever zich zou kunnen beroepen op het concurrentiebeding. Dat art. 7:665a BW eerst gelding kreeg met ingang van 1 juli 2002 is juist, en Nacap kan derhalve geen schending van de daarin opgenomen informatieverplichting verweten worden in de periode rond 1992. Dat neemt echter niet weg dat Nacap zich, toen zij in maart 2010 een beroep deed op het beding nadat de werknemers ontslag hadden genomen, had moeten realiseren dat zij als goed werkgeefster deugdelijk moest kunnen onderbouwen dat haar dat beroep toekwam, hetgeen nog urgenter werd toen de werknemers met de onder 1.14 geciteerde brief lieten blijken dat zij onderzoek hadden gedaan naar de relatie tussen hun huidige en hun oorspronkelijke werkgeefster, en welke reden zij hadden om te betwijfelen dat Nacap zich op het beding mocht beroepen.

Hier staat tegenover dat de werknemers kennelijk de gok hebben genomen dat Nacap niet zou kunnen uitleggen waarop zij haar recht baseerde zich op het beding te beroepen, door per 1 april 2010 bij de concurrent in dienst te treden zonder Nacap eerst een redelijke termijn te stellen voor onderbouwing van het recht zich op het beding te beroepen (waarna zij, bij eventueel geschil over de juistheid van de onderbouwing, in kort geding een voorlopig oordeel had kunnen vragen alvorens bij de directe concurrent in dienst te treden).

17. Het hof ziet niet in waarom het feit dat de werknemers niet eerder op de hoogte waren van het behoud van het concurrentiebeding als gevolg van overgang van de onderneming in 1992 ertoe zou moeten leiden dat Nacap zich daar niet meer op mocht beroepen, nu zij geen termijn hebben gesteld zoals in de vorige overweging is bedoeld. Om die reden faalt ook hun beroep op art. 6:92 lid 3 BW. Nog daargelaten dat, zoals Nacap terecht opmerkt, art. 7:655 BW eerst op 1 januari 1994 in werking is getreden, valt ook niet in te zien dat Nacap tussen 1994 en april 2010 verzuimd heeft de in dat artikel genoemde informatie te geven. In de daarin vermelde lijst met punten waarover de werkgever informatie moet verschaffen, ontbreekt het concurrentiebeding.

18. Hoezeer het hof ook begrijpt dat [appellant 1] en [appellant 2], in verband met de financiële zorgen bij Nacap Benelux en zorgen van de OR omtrent andere vennootschappen binnen de [Bedrijf X Groep], de veiliger haven bij [concurrent van Nacap] prefereerden, die situatie brengt niet mee dat Nacap daardoor minder belang had bij handhaving van het concurrentiebeding. Tijdens het pleidooi heeft Nacap overigens onbetwist gesteld dat zij over 2009 nog bonussen heeft uitgekeerd en dat er in 2010 geen sprake was van een zinkend schip.

De tot nu toe besproken grieven in principaal en incidenteel appel missen doel.

19. Het hof wil wel, anders dan de kantonrechter, aannemen dat de werknemers, indien zij zeker hadden geweten dat het concurrentiebeding gelding had behouden, niet zouden zijn overgestapt naar de concurrent. De gegrondheid van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis, nu de werknemers het risico hebben genomen dat achteraf zou blijken dat het beding wel gelding had behouden.

20. Met grief 4 in incidenteel appel komt Nacap op tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de kosten van het rapport van [naam] Bedrijfsrecherche. Volgens Nacap was dit onderzoek nodig, ondanks de onder 1.14 weergegeven brief waarin uitsluitsel werd gegeven over de plannen van de werknemers, om zo nodig aan te kunnen tonen dat de werknemers ook werden ingezet in Nederland, tot welk territorium het concurrentiebeding zich beperkt.

Het hof verwerpt de grief. In de brief wordt immers erkend dat [concurrent van Nacap] voornemens was de werknemers in Nederland in te zetten en in deze procedure is door de werknemers ook niet gepoogd zich aan het concurrentiebeding te onttrekken door te beweren niet in Nederland te werken. Er was dan ook geen enkele noodzaak om al op voorhand bewijs te verzamelen en, voor zover Nacap al voor een ander scenario vreesde, om de kosten van het onderzoek voor rekening van de werknemers te brengen.

21. Grief 19 in principaal appel, waarin de werknemers voor het eerst een beroep doen op matiging van de verbeurde boete, treft doel. Het hof hecht grote betekenis aan de volgende omstandigheden ten nadele van Nacap:

- nu in 1992 geen mededeling aan de werknemers is gedaan omtrent overgang van de onderneming waarmee zij een concurrentiebeding hadden, waren de werknemers voor het verkrijgen van wetenschap daarover, als grondslag voor gebondenheid aan het concurrentiebeding, afhankelijk van informatie uit het domein van Nacap;

- Nacap kon kennelijk tot eind 2010 zelf ook niet reproduceren hoe het in 1992 gegaan was, en heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat zij uiteindelijk bij haar notaris te rade moest gaan voor archiefstukken;

- Nacap heeft de werknemers op het verkeerde been gezet door in haar brief van 16 maart 2010 te suggereren dat alleen sprake was geweest van een naamswijziging;

- binnen de groep waartoe Nacap behoort is gevaar voor ernstige verwarring gecreëerd door, zoals onder overweging 8 is beschreven, toe te laten dat in hetzelfde kalenderjaar twee verschillende vennootschappen bestaan met dezelfde naam doch met een ander dossiernummer, en door twee verschillende vennootschappen onder één dossiernummer ingeschreven te hebben staan.

Het hof tilt zeer zwaar aan deze omstandigheden, maar zal niet matigen tot nihil, zoals de werknemers hebben bepleit. Indien de werknemers diepgaander onderzoek hadden gedaan naar de inschrijvingen in het handelsregister, hadden zij ook de gegevens moeten vinden die blijken uit het, uiteindelijk door Nacap bij memorie van antwoord overgelegde, uittreksel van 21 mei 1996 en die hen tot grotere voorzichtigheid had moeten nopen.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat het boetebedrag gematigd dient te worden tot € 10.000,- per werknemer.

Het hof merkt daarbij, wellicht ten overvloede, op dat het concurrentiebeding slechts voorziet in een boete.

22. Met betrekking tot de proceskostenveroordelingen, waartegen grief 20 in principaal appel opkomt, oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft de werknemers in zaak I veroordeeld in de proceskosten, en de kosten in zaak II gecompenseerd.

Nu partijen ook in zaak I over en weer in het ongelijk zijn gesteld, dienen de proceskosten in die zaak in eerste aanleg eveneens te worden gecompenseerd.

De slotsom

23. In zaak I wordt het vonnis, waarvan beroep, vernietigd voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft en in plaats daarvan worden [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld tot de gematigde boete, onder compensatie van proceskosten.

Voor het overige wordt het vonnis in die zaak bekrachtigd, onder compensatie van de proceskosten in het (principaal) appel.

Het vonnis in zaak II wordt bekrachtigd, met veroordeling van Nacap, als de in die zaak in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep tegen dat vonnis, aangeduid als incidenteel appel (salaris advocaat 3 punten, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

in zaak I (zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810):

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

18.4 veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan Nacap van een bedrag van € 10.000,-

aan verbeurde boetes;

18.5 veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan Nacap van een bedrag van

€ 10.000,- aan verbeurde boetes;

18.6 compenseert de proceskosten in zaak I, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

en bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep;

in zaak II (zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314):

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Nacap in de kosten van het hoger beroep en begroot de kosten in deze zaak tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] op nihil aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaken I en II:

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en

R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.