4.2.6.5.2 Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft de reikwijdte van art. 15 lid 2, onderdeel c btw-richtlijn niet beperkt tot de in de richtlijnhistorie genoemde ‘flatmaatschappijen’. Ook de deelbewijzen en aandelen in vastgoedvennootschappen die ander vastgoed, zoals kantoorgebouwen, in eigendom hebben komen voor vereenzelviging in aanmerking.1 Dat het Hof meer gewicht toekent aan de bewoordingen dan aan de beperkte betekenis van art. 15 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn die in de richtlijnhistorie naar voren komt, is te billijken.2 De Raad was op de hoogte van de discrepantie tussen de tekst en de beoogde beperkte betekenis van art. 15 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn en heeft het advies om de redactie van deze bepaling aan te passen naast zich neergelegd. Naar mijn mening is deze ruimere uitleg vanuit het oogpunt van de (interne) concurrentieneutraliteit ook wenselijk, aangezien niet valt in te zien waarom alleen bij ‘flatmaatschappijen’ sprake zou kunnen zijn van een situatie waarin het bezit van deelbewijzen of aandelen economisch gezien gelijkwaardig is aan de juridische eigendom van het onroerend goed. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat art. 15 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn dateert uit de ’70 van de vorige eeuw. Destijds was, zoals uit de richtlijnhistorie is af te leiden, de aan- en verkoop van vastgoed door middel van een aandelentransactie niet gebruikelijk. Inmiddels is dat anders. Onder invloed van professionele (vastgoed)beleggers wordt de aan- en verkoop van vastgoed (om fiscale redenen) steeds vaker gestructureerd via een verkoop van aandelen.3 De uitleg van het Hof van Justitie voorkomt dat een lidstaat met die (veranderde) praktijk geen rekening kan houden. Een lidstaat kan er overigens wel voor kiezen om de vereenzelviging van de deelnemingsbewijzen en aandelen te beperken tot de in de richtlijnhistorie genoemde ‘flatmaatschappijen’.4

In het DTZ Zadelhoff-arrest oordeelt het Hof van Justitie dat de aandelen in deze zaak op grond van art. 15 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn vereenzelvigd mogen worden met het onderliggende onroerend goed.5 Het is daarom van belang om de feiten in deze zaak voor het voetlicht te brengen. In deze zaak ging het om een tweetal vennootschappen. De eerste vennootschap hield indirect alle aandelen in een tweetal BV’s die respectievelijk torens I en II en toren IV van het World Fashion Centre in Amsterdam in eigendom hadden. De verkoopprijs van de aandelen in de vennootschappen die indirect volledig eigenaar waren van deze torens hing nagenoeg uitsluitend af van de verkoopwaarde van het onderliggende onroerend goed. De tweede vennootschap hield indirect alle aandelen in een BV die het kantorencomplex Soetelieve in ’s Hertogenbosch in eigendom had. In deze zaak was het op voorhand niet duidelijk of aan de gegadigde voor het kantorencomplex de eigendom van het complex zou worden overgedragen of de aandelen in de vennootschap die de eigenaar was van dit complex. Hieruit is af te leiden dat de activa van de B.V.’s die het onroerend goed in eigendom hadden beperkt was tot de eigendom van onroerend goed.

Omdat in beide zaken indirect alle aandelen gehouden werden in de vastgoed-B.V.’s is er een direct verband tussen de verkoop van de aandelen in deze B.V.’s en de overgang van de eigendom van de betreffende torens respectievelijk het betreffende kantorencomplex. Naar mijn mening laat de richtlijnhistorie zien dat een dergelijke verband ook vereist is, omdat art. 15 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn bedoeld is voor situaties waarin het bezit (en dus ook de levering) van deelbewijzen en aandelen in een onroerend goed economisch gezien gelijkwaardig is aan de (overdracht van de) juridische eigendom van het onroerend goed.6 Deze zaak laat overigens zien dat een dergelijk verband zowel bij het direct als het indirect houden van alle aandelen in een ‘vastgoedvennootschap’ aan de orde kan zijn. Naar mijn mening terecht, aangezien niet valt in te zien wat vanuit het oogpunt van het beginsel van de fiscale neutraliteit het relevante verschil zou zijn tussen het direct of indirect houden van alle aandelen in een vastgoedvennootschap.