2.5 ONDUIDELIJKHEID OVER DE DOELEINDEN VAN REACTIES OP VORMFOUTEN

Aan de maatschappelijke onvrede droeg vermoedelijk ook bij dat niet duidelijk onder woorden werd gebracht wat de bedoeling was van de rechtsgevolgen die aan vormfouten werden verbonden, terwijl de nadelen daarvan glashelder waren. Bewijsuitsluiting werd niet, zoals het Hooggerechtshof in de Verenigde Staten in de zaak Miranda deed, uitdrukkelijk gegrond op de vaststelling dat in de politiepraktijk evident sprake was van systematische schendingen van fundamentele rechten, die alleen door de rigide toepassing van bewijsuitsluiting konden worden tegengegaan.1 In Nederland bestond wel een maatschappelijke discussie – bijvoorbeeld over politiegeweld2 – waarop deze rechtspraak aansloot die de uitvoerende macht begrenzingen oplegde en aan controle onderwierp, maar in de motivering van rechterlijke beslissingen werd dat verband niet of veel minder duidelijk dan in de VS gelegd.

Waartoe de toepassing van bewijsuitsluiting door de rechter diende, bleef lange tijd vrij onduidelijk. De vraag wanneer en op basis van welke criteria bewijsuitsluiting moet volgen als reactie op onrechtmatige bewijsgaring omschreef Schalken in 1988 als ‘het grote mysterie’ in de rechtspraak van de Hoge Raad. Volgens hem was weinig consistentie te ontdekken in de beantwoording van de vraag ‘welke belangen in de dualiteit van normhandhaving en rechtsbescherming op welk moment prevaleren’.3 Twee jaar later noemde Doorenbos de visie van de Hoge Raad op het Schutznormvereiste ‘in nevelen gehuld’.4 Tegenover de maatschappelijke onvrede over verdachten die door vormfouten vrijuit gingen – zo kan hier worden vastgesteld – stond geen sterke motivering van de toepassing van deze ingrijpende reacties. Wie daarover iets te weten wilde komen moest bij de literatuur te rade gaan, al bleef het ook daar allemaal tamelijk abstract.

In de literatuur werd gesproken van rechtsgronden en rechtsdoelen. Vóór de invoering van art. 359a Sv5 was de vraag naar de juridische basis – de rechtsgrond – van reacties op vormfouten prangender dan nu.6 Toch hebben de hierover destijds ontwikkelde gedachten ook nu hun belang nog niet verloren. Dat geldt temeer naarmate art. 359a Sv beperkter wordt uitgelegd wat betreft het door deze bepaling bestreken terrein. Dat vergroot immers het terrein waarop deze bepaling niet de grondslag kan vormen voor reacties op vormfouten, die soms toch nodig zijn, zoals in hoofdstuk 7 nader aan de orde komt. Vóór invoering van art. 359a Sv werden de wet, het systeem van de wet, ongeschreven rechtsbeginselen en internationale verdragen7 aangeduid als de rechtsgronden waarop de rechter de toepassing baseert van een rechtsgevolg als reactie op een vormfout. Deze bronnen behelzen naast meer gedetailleerde regels van strafprocesrecht, ook het legaliteitsbeginsel, dat in art. 1 Sv als volgt is verwoord: ‘strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien’. Strafvordering heeft dus niet plaats op onrechtmatige wijze: die rechtsgrond voor bewijsuitsluiting klinkt bijvoorbeeld door in het Tweede Bloedproefarrest.

Naast deze rechtsgronden werden in de literatuur als verklaring van het waarom van de toepassing van rechtsgevolgen de volgende rechtsdoelen genoemd:

Doordat in de rechtspraak niet werd uitgesproken welke doeleinden met de toepassing van reacties op vormfouten werden nagestreefd, kon elk van deze argumenten in raadkamer een rol hebben gespeeld. Problematisch was dat niet. Zo lang rechtsgevolgen reflexmatig werden toegepast, was van weinig belang wat nu precies het doorslaggevende argument in een concrete casus was. Dat zou compleet veranderen met de inwerkingtreding van art. 359a Sv.