4.2.6.2 Het spreekrecht van de ondernemingsraad

Art. 2:134a/144a BW bepaalt dat onder de ondernemingsraad mede wordt verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van een dochtermaatschappij.1 De ondernemingsraad van een dochtermaatschappij heeft een spreekrecht bij de benoeming van bestuurders en commissarissen op het niveau van de moedermaatschappij. Voor de situatie dat een concern meerdere dochter-NV’s met ondernemingsraden telt of indien de moeder als ook de dochtermaatschappij(en) ondernemingsraden hebben ingesteld, kent het tweede lid van art. 2:134a/144a BW een bevoegdheidsverdeling. Art. 2:134a/144a lid 2 luidt: ‘Voor de toepassing van lid 1 wordt onder de ondernemingsraad mede verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van een dochtermaatschappij, mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn’. De ondernemingsraad van de dochter is pas relevant bij de uitoefening van het spreekrecht in de moeder indien de meerderheid van de werknemers – naar ik aanneem van het concern – in Nederland werkzaam is. De lid 2-verplichting kent dus een beperking voor een internationaal concern. Een dergelijke beperking kent lid 1 niet. Dat artikellid bepaalt: ‘Indien de vennootschap krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld, wordt het voorstel tot benoeming (…) niet aan de algemene vergadering aangeboden, dan nadat de ondernemingsraad (…) in de gelegenheid is gesteld hierover een standpunt te bepalen’. Met andere woorden: ook indien de werknemers van de vennootschap in het merendeel in het buitenland werkzaam zijn, heeft de ondernemingsraad die bij een onderneming van de vennootschap is ingesteld, een spreekrecht.

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is uitvoerig stilgestaan bij de werking van het spreekrecht in een (internationaal) concern. In de nadere memorie van antwoord tijdens de behandeling in de Eerste Kamer geeft de Minister van Justitie aan dat het spreekrecht niet heeft te gelden indien de meerderheid van de werknemers van een specifieke NV en haar dochter-NV’s in het buitenland werkzaam is.2 De nota naar aanleiding van het verslag in de Tweede Kamer onderschrijft deze zienswijze.3 Deze heldere uiteenzetting verandert echter niets aan de eveneens heldere wettekst van art. 2:134a/244a lid 1 BW. Verburg stelt terecht dat de wettekst geen ruimte biedt voor een andere uitleg.4 Dit betekent dat het spreekrecht onverkort van toepassing is op de holding wier werknemers in de meerderheid in het buitenland werkzaam zijn en op wier niveau een ‘eigen’ ondernemingsraad is ingesteld. De wetgever heeft de bij het structuurregime gekozen lijn van de vrijstelling van een internationale holding derhalve niet doorgetrokken naar het spreekrecht. Deze andere benadering heeft overigens weinig praktische relevantie. Internationale concerns hanteren doorgaans de Nederlandconstructie. De toepassing van deze constructie leidt ertoe dat op het niveau van de topholding geen ‘eigen’ medezeggenschapsorgaan is ingesteld.5

Ook op een ander aspect wijkt het spreekrecht af van de structuurregeling. De regeling inzake het spreekrecht kent geen vrijstelling voor afhankelijke maatschappijen in het geval dat de moedervennootschap aan het spreekrecht is onderworpen. Het spreekrecht kan dus op meerdere niveaus binnen het concern van toepassing zijn. In de literatuur is de vraag gesteld of deze uitkomst wel is bedoeld. Ik meen van wel, nu een door Weekers ingediend amendement tot opname van een vrijstelling voor afhankelijke maatschappijen het niet heeft gehaald.6 De reden voor afwijzing blijft in het ongewisse, maar heeft hoogstwaarschijnlijk te maken met het feit dat de uitkomst van het spreekrecht ‘sanctieloos’ is. De ondernemingsraad kan – anders dan bij het versterkte aanbevelingsrecht – zijn voordracht voor de benoeming niet afdwingen (vgl. paragraaf 4.2.4.2). Voor de moedermaatschappij bestaat daarom niet het gevaar dat zij als aandeelhouder haar invloed op de samenstelling van het bestuur en/of de raad van commissarissen van de dochter verliest.

Op de vraag aan welke ondernemingsraad het spreekrecht toekomt in de situatie van een Nederlandse moeder-NV met meerdere Nederlandse dochter-NV’s, merkt de Minister van Justitie het volgende op: ‘Wanneer de moeder-NV aan het hoofd staat van een concern, de meerderheid van de werknemers van dat concern in Nederland werkzaam is, en er bij de moeder-NV een (centrale) ondernemingsraad is ingesteld, wordt het standpunt door die ondernemingsraad geformuleerd en door zijn voorzitter toegelicht in de algemene vergadering van de moeder-NV. Ondernemingsraden van dochter-NV’s hebben dan geen spreekrecht ten aanzien van besluiten van de algemene vergadering van de moeder-NV. In het geval van een besluit bij een moeder-NV waar geen ondernemingsraad is ingesteld vindt, mits de meerderheid van de werknemers van het concern in Nederland werkzaam is, toerekening van het op het niveau van de moeder-NV te nemen besluit plaats aan de dochter-NV’s waar wel een ondernemingsraad is ingesteld.’7 De centrale ondernemingsraad en – bij het ontbreken daarvan – alle ondernemingsraden gezamenlijk zijn dus tot uitoefening van het spreekrecht bevoegd.

Het spreekrecht is eveneens van toepassing in structuurvennootschappen. Voor de benoeming van commissarissen dan wel niet-uitvoerende bestuurders is het spreekrecht neergelegd in art. 2:158 lid 4 laatste zin BW. Doordat het spreekrecht onderdeel uitmaakt van art. 2:158 BW gelden de bepalingen van de structuurregeling ten aanzien van (i) de vrijstelling van de internationale holding en (ii) de vrijstelling van een afhankelijke maatschappij. Deze regeling wijkt af van hetgeen hiervoor is overwogen. Zo kent art. 2:153 lid 3 (a) BW een vrijstelling voor afhankelijke maatschappijen. Deze vennootschappen zijn van de structuurregeling – en dus ook het spreekrecht conform art. 158 lid 4 laatste zin BW – vrijgesteld, voor zover de moedervennootschap aan de structuurregeling is onderworpen. Betekent dit nu dat een NV die als afhankelijke maatschappij van de structuurregeling is vrijgesteld niet aan het spreekrecht is onderworpen? Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. In die situatie geldt het spreekrecht op basis van de hoofdregel zoals neergelegd in art. 2:134a BW.