8.6.4.3 Reële executie en geboden in het kader van de enquêteprocedure

Nu uiteen is gezet wat door middel van reële executie kan worden bereikt, is het tijd voor de vraag of de ondernemingskamer een gebod kan uitspreken om een rechtshandeling te verrichten en daarbij kan bepalen dat de betreffende beschikking de kracht heeft van een akte van de partij tot wie het gebod zich richt en wel een akte waarin deze partij verklaart de desbetreffende rechtshandeling te hebben verricht, zodat de beschikking van de ondernemingskamer de fictie in het leven roept dat de desbetreffende partij deze rechtshandeling heeft verricht. Hoewel dat ver gaat – preciezer gezegd: hoewel een dergelijke maatregel niet snel proportioneel zal zijn1 – zou ik deze mogelijkheid niet integraal willen uitsluiten. Art. 3:300 BW staat mijns inziens daaraan ook niet in de weg.

Betoogd kan worden dat een dergelijke vorm van reële executie op te gespannen voet staat met het beginsel van de wilsautonomie. Art. 3:300 BW is bedoeld voor de situatie dat een persoon zelf al de verplichting op zich heeft geladen om de desbetreffende rechtshandeling te verrichten en daarom zou het beginsel van de wilsautonomie niet worden doorkruist, indien de gewone civiele rechter constateert dat er een verplichting tot het verrichten van de desbetreffende rechtshandeling bestaat en de veroordeling om deze na te komen vatbaar maakt voor reële executie. Het misverstand zou kunnen bestaan dat dit anders zou zijn als de ondernemingskamer een gebod oplegt. Gedacht zou kunnen worden dat dit gebod een nog niet bestaande verplichting in het leven roept en reële executie van die verplichting daarom zou afdoen aan de wilsautonomie. Ik zie dat echter anders. De redelijkheid en billijkheid vordert in beginsel dat wanbeleid zoveel mogelijk wordt verholpen door de vennootschap en de bij haar organisatie betrokkenen.2 Daaruit kan een verplichting volgen om een bepaalde rechtshandeling te verrichten. Die verplichting wordt niet gecreëerd door het gebod om deze rechtshandeling te verrichten, maar is ontstaan uit de redelijkheid en billijkheid, en daarmee ultimo door het aanvaarden van de rechtsverhouding waarop de redelijkheid en billijkheid van toepassing is door de persoon op wie deze verplichting rust.

Dan zijn er nog enige formele kwesties, die ook spelen bij de dwangsom en lijfsdwang. Ik zie geen reden om hiermee anders om te gaan als het gaat om reële executie. Art. 3:300 BW kent de bevoegdheid om een vonnis uitvoerbaar bij reële executie te verklaren toe aan de “rechter”. Daarmee wordt mijns inziens net zomin de gewone civiele rechter bedoeld, als het geval is in art. 585 Rv (lijfsdwang) en art. 611a Rv de dwangsom.3 In de rechtspraak wordt ook aanvaard dat een ander gespecialiseerd rechterlijk college, de pachtkamer, haar veroordelingen vatbaar voor reële executie kan maken.4

Een vergelijkbare redenering kan worden toegepast op het feit dat art. 3:300 BW rept van reële executie “op vordering” van de gerechtigde. Daarmee is mijns inziens niet bedoeld, dat reële executie louter in dagvaardingsprocedures aan de orde kan zijn (vgl. par. 8.6.2).5

Het feit dat reële executie “op vordering” van de gerechtigde dient te geschieden, brengt mee dat dit niet ambtshalve kan geschieden.6