2.2 Beknopte geschiedenis van het algemene opschortingsrecht

Met de invoering van het huidige BW kreeg het algemene opschortingsrecht een plaats in de wet, net als de enac en het retentierecht, die voor specifieke gevallen al wel in het oude BW waren geregeld.1 Het algemene opschortingsrecht is onder meer in de wet gekomen om een leemte te vullen die de enac en het retentierecht lieten:

Gecodificeerde opschortingsrechten, waaronder thans het algemene opschortingsrecht, kennen een betrekkelijk lange geschiedenis. Veelal begint een beschrijving van die geschiedenis bij het Romeinse recht.3 In het Romeinse recht vloeide het recht van de schuldenaar om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten voort uit de redelijkheid en billijkheid.4 Het onderscheid tussen de enac en het retentierecht was in het Romeinse recht onbekend en dateert van een latere tijd.5 De term enac is pas in de Middeleeuwen ontstaan.6 De later zogenoemde enac in het Romeinse recht vloeide voort uit de bona fides of goede trouw die de wederkerige overeenkomst beheerste.7 Elke partij bij een wederkerige overeenkomst kon zich tegen een eis tot nakoming van haar wederpartij verweren met de stelling dat haar wederpartij de daartegenover staande verbintenis nog niet was nagekomen.8 Wederzijdse verbintenissen die niet voortvloeiden uit een wederkerige overeenkomst werden niet naar de bona fides beoordeeld.9 De schuldenaar die zich in dat geval tegen nakoming wilde verweren, wierp de exceptio doli op.10 De exceptio doli is een verweer dat is gebaseerd op het onbehoorlijke gedrag of wangedrag van de schuldeiser.11 Met het opwerpen van deze ‘exceptie van onbehoorlijkheid’12 bracht de schuldenaar een algemene toetsing van de rechter aan de redelijkheid en billijkheid teweeg.13 Evenwel onderzocht de rechter in dat kader alleen het gedrag van de schuldeiser.14 Het onbehoorlijke gedrag van de schuldeiser kon bijvoorbeeld zijn gelegen in het starten van een gerechtelijke procedure tegen de schuldenaar voor een op zichzelf gelegitimeerd vorderingsrecht, terwijl hij zijn verbintenis jegens zijn schuldenaar nog niet was nagekomen.15 Een Romeinsrechtelijk voorbeeld in het verbintenissenrecht is te vinden in een tekst van Pomponius.16 Het betreft een geval waarin een erfgenaam op grond van een testament verplicht is wijn, die zich in vaten bevond, aan een legataris te geven. De legataris heeft verzuimd de wijn in ontvangst te nemen.17 Pomponius overweegt dan:

Wenste de schuldeiser het ‘opschortingsgedrag’ van de schuldenaar eveneens bloot te stellen aan een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid, dan wierp hij een ‘tegenweer van onbehoorlijkheid’ op.19 In het kader van dat verweer onderzocht de rechter het gedrag van de schuldenaar.

Gaandeweg hebben opschortingsrechten zich ontwikkeld van een processueel verweer tot een vermogensrechtelijk verweer.20 Als zodanig kregen het retentierecht en de enac een plaats in het oude BW. De rechtsontwikkeling van het retentierecht en de enac is mede redengevend geweest voor de codificatie van de algemene opschortingsregeling in het huidige BW.21

Hoewel het oude BW voor een aantal gevallen een retentierecht bevatte, is het een onderwerp dat ‘door de wet niet dan stiefmoederlijk wordt behandeld’.22 Tot in de beginjaren van de 20^e eeuw gingen de literatuur en vooral de rechtspraak uit van een beperkte opvatting van de wettelijke retentierechten en werd analoge toepassing van de hand gewezen.23 In de literatuur aan het einde van 19^e eeuw is een uitzondering op de legistische benadering van retentierechten te vinden bij Gratama, die een minder restrictieve opvatting verdedigt:

Uit een arrest uit 1914 blijkt hoe zeer de Hoge Raad toentertijd ook een beperkte toekenning van de wettelijke retentierechten voorstond. De verbintenis en het vorderingsrecht dienden volgens de Hoge Raad voort te vloeien uit dezelfde overeenkomst. In het door de Hoge Raad beoordeelde geval wenste de schuldenaar een uit hoofde van bewaargeving voor zijn wederpartij gehouden geldbedrag terug te houden in verband met zijn vordering op die wederpartij uit hoofde van lastgeving. Het hof wees dit beroep op een retentierecht af. Dat oordeel sauveerde de Hoge Raad. De Hoge Raad stelde een stringente toekenning van de retentierechten voorop met de overweging ‘dat immers het recht van terughouding in bijzondere gevallen door onze wet aan een schuldeischer gegeven uit den aard der zaak slechts kan worden erkend binnen de grenzen daarbij door den wet gesteld’.25 Op grond van artikel 1849 oud BW had de lasthebber het recht om hetgeen hij van de lastgever op grond van de lastgeving onder zich hield terug te houden, totdat de lastgever aan zijn verplichtingen uit de lastgeving had voldaan.26 De Hoge Raad overwoog dat het hof terecht had geoordeeld dat de schuldenaar in hoedanigheid van lasthebber geen recht van terughouding kon uitoefenen op hetgeen hij niet op grond van de lastgeving, maar als bewaarnemer op grond van de bewaarneming onder zich hield.27 Heyning-Plate wijst er bij dit arrest op dat het oude BW bij bewaargeving in artikel 1766 oud BW aan de bewaarnemer een retentierecht toekende dat naar zijn codificatie vergelijkbaar was met het recht van terughouding van de lasthebber.28 Toch ging de Hoge Raad niet voorbij aan het feit dat elk van de wederzijdse verbintenissen voortvloeide uit een andere overeenkomst: lastgeving en bewaarneming.

Ook aan de enac wijdde het oude BW nauwelijks woorden. Op grond van artikel 1514 oud BW was de verkoper niet verplicht het goed te leveren als de koper de koopprijs niet betaalde en de verkoper hem geen uitstel van betaling had toegestaan. Op grond van artikel 1582 oud BW was de enac ook van toepassing op ruil. De voor de verkoper in art. 1514 oud BW geregelde enac werd eveneens restrictief uitgelegd.29 Daarin kwam in 1921 verandering, toen de Hoge Raad de enac toekende aan kopers op grond van art. 1550 oud BW, waarin was bepaald dat de levering en betaling op hetzelfde moment en hetzelfde tijdstip moesten plaatsvinden.30 Gedurende ruim vijf decennia na 1921 mocht de enac echter niet worden toegepast op gevallen buiten de wettelijk geregelde koop- en ruilovereenkomst.31 De schuldenaar die zijn verbintenis niet wenste na te komen in verband met een eerdere wanprestatie van zijn wederpartij onder een wederkerige overeenkomst van andere aard dan koop of ruil, diende in reconventie ontbinding van de overeenkomst te vorderen wegens die wanprestatie. Deze ontbinding had onder het oude BW terugwerkende kracht tot de dag waarop de wanprestatie door de wederpartij was gepleegd. Als gevolg daarvan was de schuldenaar vanaf dat moment van zijn verbintenis bevrijd. De schuldenaar pleegde dan met de niet-nakoming van zijn verbintenis geen wanprestatie, zo volgt uit het arrest Maas/Vermeulen.32 Met de ontbinding ontnam de schuldenaar zijn schuldeiser een vordering tot nakoming, ontbinding of schadevergoeding.33

Desalniettemin is sinds het begin van de 20^e eeuw een kentering waarneembaar in de wijze waarop de rechtspraak de gecodificeerde opschortingsrechten toepaste.34 In navolging van opvattingen in de literatuur is in de rechtspraak een ontwikkeling naar een minder restrictieve uitleg van de wettelijke opschortingsrechten te ontwaren. Vermoedelijk heeft het met ingang van de 20^e eeuw in werking treden van het Duitse BGB, waarin opschortingsrechten van algemenere aard zijn opgenomen, bijgedragen aan deze minder restrictieve uitleg.35 Het heeft evenwel enige tijd geduurd voordat de Hoge Raad een opschortingsrecht van algemene aard geheel aanvaardde. In de aanloop naar een dergelijk opschortingsrecht van algemene aard wees Hoge Raad een aantal arresten waarin hij de deur op een kier zette of zelfs opende voor een bredere toepassing van wettelijke opschortingsrechten.36 Over het algemeen wordt aangenomen dat de Hoge Raad in 1978 in het arrest Theunissen/Verstappen geheel overstag ging en ‘de ruime leer’ van opschortingsrechten aanvaardde.37 De Hoge Raad aanvaardde dat de huurder een opschortingsrecht zou kunnen hebben, terwijl daarvoor geen bepaling in het oude BW was opgenomen.38 De grondslag van dit opschortingsrecht lag in de redelijkheid en billijkheid en de beoordeling daarvan was afhankelijk van de omstandigheden van het geval.39 Daarmee nam de Hoge Raad de destijds bestaande onduidelijkheid over de vraag of hij een erkenning van opschortingsrechten buiten de in de wet geregelde gevallen voorstond, weg.40 Vermoedelijk heeft het ontwerp van het nieuwe BW daaraan bijgedragen.41 Er wordt wel aangenomen dat in Theunissen/Verstappen een anticipatie op dit nieuwe BW zichtbaar is.42 Nadien volgden andere arresten waarin de Hoge Raad vooruitliep op de invoering van het huidige BW.43

De algemene opschortingsregeling wordt wel gezien als een weerslag van het voor 1992 geldende recht.44 Daarbij moet echter niet over het hoofd worden gezien dat dit geldende recht de resultante is van een rechtsontwikkeling die voornamelijk in de loop van de 20^e eeuw heeft plaatsgevonden.45 Daarin werd enerzijds weliswaar voortgeborduurd op een steeds minder restrictieve toepassing van de enac en het retentierecht, maar anderzijds ook al geanticipeerd op de toen nog in te voeren algemene opschortingsregeling. Totdat de Hoge Raad in 1978 anticipeerde op de destijds nog in te voeren algemene opschortingsregeling, was in de rechtspraak nog geen opschortingsrecht van algemene aard aangenomen. Uit de parlementaire geschiedenis bij deze algemene opschortingsregeling – de Toelichting- en het ontwerp-Meijers dateren uit de jaren 50 van de twintigste eeuw – rijst het beeld dat de algemene opschortingsregeling vooral is geïnspireerd – maar ook niet meer dan dat – door het buitenlandse recht, in het bijzonder het Duitse Zurückbehaltungsrecht als bedoeld in § 273 Abs. 1 BGB, en in mindere mate voortborduurt op de rechtsontwikkeling van de enac en het retentierecht in Nederland.46 De algemene opschortingsregeling is als zodanig dan ook tot op zekere hoogte origineel te noemen en heeft een relatief korte Nederlandse geschiedenis. Het beantwoordde aan het destijds in Nederland steeds breder levende rechtsgevoelen dat een schuldenaar ook een opschortingsbevoegdheid zou moeten hebben buiten de in de wet geregelde specifieke gevallen.47 Evenwel kan het algemene opschortingsrecht niet worden beschouwd en dient niet te worden beschouwd als een regeling die onafhankelijk bestaat van de enac en het retentierecht en hun historie.48 Rechtspraak en literatuur van voor 1992 op het gebied van opschortingsrechten hebben dan ook hun betekenis behouden, voor zover daarvan niet sindsdien is afgeweken in de wettelijk geregelde opschortingsrechten of de rechtspraak.