2.6 Het algemene opschortingsrecht is van aanvullend recht

De algemene opschortingsregeling is van aanvullend of regelend recht. Of partijen met een overeengekomen opschortingsregeling van de algemene opschortingsregeling zijn afgeweken is een kwestie van uitleg. Afwijkingen kunnen ook in algemene voorwaarden worden overeengekomen. Voor zover afwijkingen in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend of oneerlijk zijn, zijn zij op vordering van de schuldenaar vernietigbaar of dienen zij, in geval van een consument-schuldenaar, ambtshalve te worden vernietigd. Een overeengekomen verrekeningsverbod staat niet aan een opschortingsrecht op grond van artikel 6:52 lid 1 BW in de weg.

Het verbintenissenrecht is van aanvullend recht, behoudens voor zover uit de wet anders voortvloeit of de positie van derden bij een wettelijke regel is betrokken.1 De algemene opschortingsregeling is geheel van aanvullend of regelend recht.2 Partijen kunnen overeenkomen deze opschortingsregeling uit te sluiten, te beperken of te verruimen.3 Ook kunnen partijen bij overeenkomst de rechtsgevolgen van het algemene opschortingsrecht nader regelen of uitsluiten.4 Voor zover niet van de wet is afgeweken, resteren de algemene opschortingsregeling en de rechtsgevolgen van het algemene opschortingsrecht naast de overeengekomen opschortingsregeling. Of met een overeengekomen regeling van een bepaling van aanvullend recht is afgeweken, is een kwestie van uitleg van de afspraak. In een zaak waarin onder andere de vraag aan de orde was of partijen een van de in artikel 6:263 BW geregelde onzekerheidsexceptie afwijkende afspraak hadden gemaakt, heeft de Hoge Raad dienaangaande overwogen:

Uitsluitingen, beperkingen of verruimingen van de wettelijke opschortingsregeling vinden hun grens in artikel 3:40 BW en de redelijkheid en billijkheid.

Afwijkingen van de algemene opschortingsregeling kunnen ook in algemene voorwaarden worden overeengekomen.6 Een van die opschortingsregeling afwijkend beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar als die op grond van artikel 6:233 aanhef en onderdeel a BW onredelijk bezwarend is voor de schuldenaar.7 Dat geldt in zowel b2b- als b2c-verhoudingen.8 Voor zover een beperking of uitsluiting van een opschortingsrecht door een gebruiker in zijn algemene voorwaarden is opgenomen ten nadele van de consument-schuldenaar, wordt een dergelijk beding op grond van artikel 6:236 aanhef en onderdeel c BW als onredelijk bezwarend aangemerkt. Een dergelijk beding is vernietigbaar.9 Eveneens kan een van de wettelijke regeling afwijkend opschortingsbeding op grond van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen en onderdeel o van de bij dat artikel behorende bijlage als oneerlijk worden aangemerkt.10 De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of een beding oneerlijk is als bedoeld in deze richtlijn en dat de rechter, wanneer hij vaststelt dat dit zo is, in beginsel gehouden is het beding te vernietigen op grond van artikel 6:233 aanhef en onderdeel a BW.11 Onder verwijzing naar deze uitspraak is een beperking van de wettelijke opschortingsregeling in algemene voorwaarden ambtshalve onredelijk bezwarend geoordeeld.12 Na vernietiging van het opschortingsbeding in de algemene voorwaarden, kan de schuldenaar zich in voorkomend geval op de algemene opschortingsregeling beroepen.13 Een verruiming van de algemene opschortingsregeling ten gunste van de consument-schuldenaar in algemene voorwaarden is wel toegestaan.

Bij een consumentenkoop kan van de afdelingen 1 tot en met 7 van titel 1 van Boek 7 BW niet ten nadele van de koper worden afgeweken en kunnen de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet worden beperkt of uitgesloten (art. 7:6 lid 1 BW). Op grond van dit artikel is het in artikel 7:27 BW in afdeling 7.1.4 BW geregelde opschortingsrecht van dwingend recht. Een in een consumentenkoop overeengekomen verruiming van artikel 7:27 BW is wel toegestaan. De algemene opschortingsregeling is in geval van een consumentenkoop niet van dwingend recht, omdat artikel 7:6 lid 1 BW refereert aan een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen door de verkoper en een tekortkoming geen vereiste is voor een opschortingsrecht op grond van artikel 6:52 BW.14

Soms wordt een overeengekomen verrekeningsverbod verward met een overeengekomen opschortingsverbod. Mogelijk ontstaat deze verwarring door de regelmatig gebruikte uitdrukking ‘opschorting ter verrekening’, waarmee doorgaans het geval wordt bedoeld waarin de schuldenaar de nakoming van zijn betalingsverplichting opschort in verband met zijn betalingsvordering en voornemens is een verrekeningsverklaring uit te brengen als de omvang van de verbintenissen over en weer vaststaat.15 De Hoge Raad heeft overwogen dat een verrekeningsverbod niet aan een opschortingsbevoegdheid in de weg staat:

Voor zover de schuldenaar opschort met het oog op een eventuele verrekening, terwijl partijen een verrekeningsverbod zijn overeengekomen, betekent dit niet dat het eventueel onhaalbare oogmerk van invloed is op zijn opschortingsbevoegdheid. Door middel van opschorting beoogt de schuldenaar immers zijn wederpartij tot nakoming te bewegen en het uitbrengen van een verrekeningsverklaring door de schuldenaar zou een vorm van nakoming door hemzelf zijn.17

Dit proefschrift gaat voor het overige niet of nauwelijks in op overeengekomen afwijkingen van de algemene opschortingsregeling. Het aanvullende karakter van het algemene opschortingsrecht komt onder andere nog wel aan de orde bij de behandeling van het samenhangcriterium.18