Einde inhoudsopgave
Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/5.6.1.2
5.6.1.2 Eigen schuld van opdrachtgever
mr. J.E. Brink-van der Meer, datum 01-12-2018
- Datum
01-12-2018
- Auteur
mr. J.E. Brink-van der Meer
- JCDI
JCDI:ADS296866:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht / Algemeen
Juridische beroepen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie eveneens: Blaisse & Raat (2013), p.10.
Een en ander is in lijn met het arrest Ove Skou (HR 02 februari 1962, NJ 1964/329), waarin werd geoordeeld dat aard en inhoud van de overeenkomst tussen partijen in de weg kunnen staan aan een beroep op toerekenbaarheid van de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de eigen schuld. In deze procedure had een bewakingsbedrijf zich jegens de Deense rederij Ove Skou verplicht om een bewaker ter beschikking te stellen die – met het oog op het vermijden van diefstal – de wacht diende te houden op het schip Marie Skou. Terwijl de bewaker zich in de kombuis te goed deed aan koffie en voedsel, drongen dieven het schip binnen om goederen te stelen. Dat dit kon gebeuren was mede een gevolg van onoplettendheid van een als dekman aangesteld bemanningslid. Het bewakingsbedrijf deed daarom een beroep op eigen schuld. De Hoge Raad wees een vermindering van de aanspraak wegens eigen schuld echter af: de aard van de bewakingsovereenkomst verhinderde dat de fout van de ondergeschikte dekman als eigen schuld aan Ove Skou werd toegerekend.
Aangenomen wordt dat de verantwoordelijkheid van de ene contractspartij soms die van de andere uitsluit. In dat geval weegt de verantwoordelijkheid van de ene contractspartij zo zwaar, dat er geen ruimte is voor het aannemen van eigen schuld bij de andere contractspartij (HR 2 februari 2001, NJ 2002/379 met noot Snijders).
Waarbij ik aanteken dat dit standpunt in de literatuur nog niet specifiek voor accountants is verdedigd.
Boks komt aan de hand van het Dicky Trading II arrest tot de conclusie dat er geen ruimte is voor eigen schuld indien een notaris zijn bijzondere waarschuwingsplicht heeft geschonden (zie paragraaf 3.10.4). De door de cliënt niet nageleefde verplichting viel in dit geval ‘in het niet’ bij de omstandigheden die aan de notaris waren toe te rekenen. Indien de schade niet het gevolg is van een schending van de bijzondere waarschuwingsplicht, maar van de algemene voorlichtings- en informatieplicht dan is er volgens Boks ‘in principe (iets) meer ruimte voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld’. Boks (2002), p. 234. HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II).
In een arrest van februari 2016 heeft de Hoge Raad een beroep op eigen schuld bij een schending van de algemene voorlichtings- en informatieplicht door een notaris-klerk afgewezen, na honorering van het beroep op eigen schuld door het hof. Giessen betoogt aan de hand van dit arrest dat ‘ten aanzien van een beroepsbeoefenaar die een waarschuwings- of informatieplicht geschonden heeft, een beroep op eigen schuld in beginsel kansloos is, althans zou moeten zijn’. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:270, RvdW 2016/311, Boks (2002), p. 235. HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 (Credit Lyonnais Bank/T) en Giesen, (2016), p. 41-43.
Giesen (2016), p. 41.
Giesen (2016), p. 41.
Rapport van de Commissie Evaluatie Wet op het Notarisambt, het beste van twee werelden, kamerstukken 2005/2006, 23706, nr. 62, p. 45.
Richtinggevend voor het ‘eigen schuld leerstuk’ bij de financiële ondernemingen zijn ‘de drie effectenlease-arresten’. Bij deze arresten ging het om aanbieders van een ‘kant-en-klaar product’. Het product werd aangeboden als een compleet pakket dat niet op maat is gemaakt voor de specifieke klant maar op ‘take it or leave it’ basis wordt aangeboden. Er is sprake van een bijzondere zorgplicht van de financiële onderneming, die er uit bestaat dat de financiële onderneming bij het aangaan van de effectenlease-overeenkomst uitdrukkelijk en duidelijk dient te waarschuwen voor de specifieke financiële risico’s die met het effectenlease product samenhangen. Bij een dergelijk ‘kant- en klaar product’ mag echter ook meer van de afnemer worden verwacht. De afnemer dient zich redelijkerwijs in te spannen om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen, voordat hij de overeenkomst aangaat. Dit betekent concreet dat de afnemer wist of had moeten weten dat er met geleend geld werd belegd. Er wordt eigen schuld van de afnemer aangenomen. (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/Bolle), HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting GeSp/Aegon) en annotatie T.F.E. Tjong Tjin Tai bij HR 6 september 2013, NJ 2014/176.
Indien een financieel dienstverlener wordt benaderd voor een op een specifieke situatie toegesneden advies met betrekking tot effectenlease, dan is bij verder gelijke omstandigheden geen sprake van eigen schuld van de afnemer. De afnemer/cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie hoeft namelijk minder snel bedacht te zijn op (en behoeft zich minder snel eigener beweging te verdiepen in) niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een ‘kant en klaar’ effectenlease-product. HR 6 september 2013, NJ 2014/176 (NBG/Van Uden).
Deze houdt in dat ‘een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist’ (artikel 6:101 BW).
Keirse & Jongeneel (2013), p. 112 en Van Emden & De Haan (2014), paragraaf 7.1 De eigen verantwoordelijkheid van de wederpartij, met verwijzing naar HR 5 december 1997, NJ 1998/400 en 401, HR 2 februari 2001, NJ 2002/379 en HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684.
Gerechtshof Amsterdam 18 januari 2011, NJ 2011/150 en RB Amsterdam 1 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1137.
Gerechtshof Amsterdam 18 januari 2011, NJ 2011/150 en Van Emden & De Haan (2014), paragraaf 7.1 De eigen verantwoordelijkheid van de wederpartij.
RB Amsterdam 1 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1137.
Bij eigen schuld van de opdrachtgever is fraude door (een werknemer of bestuurder van) de opdrachtgever het eerste waar ik aan denk. Naar mijn mening is er bij fraude voldoende ruimte voor het aannemen van eigen schuld van de opdrachtgever, gezien de verantwoordelijkheden van bestuur en raad van commissarissen van de opdrachtgever en de beperkte reikwijdte van de controle door de accountant.1 Ter toelichting van mijn standpunt het volgende. Zoals reeds besproken in paragraaf 1.4.2.6 controleert de accountant ‘slechts’ de getrouwheid van de jaarrekening. De accountant kan deze taak naar behoren hebben uitgevoerd en toch niet hebben ontdekt dat er sprake is van fraude. Met een controleverklaring wordt immers een redelijke mate van zekerheid beoogd dat de gecontroleerde jaarrekening geen afwijkingen van materieel belang bevat die het gevolg zijn van fraude of van fouten.2 Daarnaast sluit de verantwoordelijkheid van de accountant de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever niet uit, integendeel zelfs. Zoals besproken in 1.3.2.4 onder I is het bestuur van de rechtspersoon verantwoordelijk voor het opstellen van de financiële overzichten en de presentatie van een getrouw beeld door de financiële overzichten in overeenstemming met de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving. Het laten controleren van financiële overzichten door de accountant ontslaat het bestuur van de rechtspersoon (of de raad van commissarissen) niet van zijn eigen verantwoordelijkheden.3 Het is derhalve primair de verantwoordelijkheid van het bestuur van de rechtspersoon om fraude te ontdekken.
Aan de hand van literatuur en jurisprudentie met betrekking tot het eigen schuld leerstuk zou het standpunt kunnen worden verdedigd dat de aard en inhoud van de overeenkomst tot wettelijke controle tussen een opdrachtgever en de accountant eraan in de weg staat dat bepaalde omstandigheden, zoals fraude, als eigen schuld aan opdrachtgever worden toegerekend.4 De accountant wordt in dat geval gezien als een ‘bewaker’ ten behoeve van opdrachtgever en de verantwoordelijkheid van de accountant weegt in dat geval zo zwaar, dat er geen ruimte is voor het aannemen van eigen schuld bij de opdrachtgever.5 Ik deel dit standpunt niet.6 Zoals hiervoor geschetst, dienen de verantwoordelijkheden van bestuur en raad van commissarissen van de opdrachtgever mijns inziens te worden meegewogen.
Indien ik de mogelijkheid voor toepassing van het eigen schuld leerstuk bij aansprakelijkheid van de accountant vergelijk met de notaris, valt mij het volgende op. Bij aansprakelijkheid van de notaris wordt aangenomen dat er geen ruimte is voor eigen schuld indien de notaris zijn bijzondere waarschuwingsplicht heeft geschonden.7 Bij een schending van de algemene voorlichtings- en informatieplicht is er enige ruimte.8 Een beroep op eigen schuld is kansrijker indien een cliënt eigen kennis of deskundigheid heeft, of heeft ingehuurd, op het terrein waarop de fout is gemaakt.9 Ik zie meer mogelijkheden voor toepassing van het eigen schuld leerstuk bij aansprakelijkheid van de accountant dan bij aansprakelijkheid van de notaris,10 vanwege het verschil in de wettelijke taak van accountants en notarissen en de invulling van de hieruit voortvloeiende zorgplicht (zie paragraaf 3.10.4 inzake de zorgplicht van de notaris). Immers, de notaris geeft invulling aan het publieke belang door zorg te dragen voor rechtszekerheid.11 Door de inherente beperkingen aan de wettelijke controle taak van de accountant (zie paragraaf 1.4.2.6), beoogt een accountant daarentegen ‘slechts’ een redelijke mate van zekerheid te geven. Er is daarom mijns inziens bij de accountant iets meer ruimte voor eigen schuld van de opdrachtgever. De mogelijkheid van eigen schuld volgt ook uit principe 1.2 (risicobeheersing), 1.3 (interne Audit Functie), 1.4 (verantwoording over risicobeheersing) en 1.5 (rol raad van commissarissen) van de Nederlandse Corporate Governance Code 2016, waarin nadrukkelijk extra verantwoordelijkheid wordt opgelegd aan het bestuur en de RvC op het gebied van risico management en administratieve organisatie.
In vergelijking met een andere gereglementeerde beroepsbeoefenaar uit hoofdstuk 3, de financiële ondernemingen, zie ik gelijke mogelijkheden voor toepassing van het eigen schuld leerstuk bij aansprakelijkheid van de accountant en van financiële ondernemingen. Ik licht dit standpunt toe. Bij financiële ondernemingen hangen de mogelijkheden voor toepassing van het eigen schuld leerstuk af van het soort product. Is sprake van een ‘kant- en klaar product’, dan mag er meer van de afnemer worden verwacht en is er sneller ruimte voor eigen schuld.12Is daarentegen sprake van een op een specifieke situatie toegesneden advies met betrekking tot, bijvoorbeeld, effectenlease, dan is over het algemeen geen ruimte voor eigen schuld van de afnemer.13 In lijn hiermee denk ik dat er enige ruimte is voor eigen schuld indien sprake is van het ‘kant- en klaar product’ wettelijke controle. Het is immers vergaand in wet- en regelgeving besproken wat een opdrachtgever mag verwachten bij een wettelijke controle door de accountant (zie paragrafen 1.4.2.6 tot en met 1.4.2.8).
Ten slotte wijs ik op de billijkheidscorrectie.14 Indien de billijkheid zulks eist wegens de ernst van de wederzijds gemaakte fouten, de mate van verwijtbaarheid, de aard van de aansprakelijkheid, de aard en omvang van de schade, de rechtsverhouding tussen de aangesproken accountant en de benadeelde, ontwikkeling, hoedanigheid, draagkracht en verzekering, kan sprake zijn van een andere verdeling van de schade.15 Mijns inziens is bij aansprakelijkheid van de accountant ruimte voor een (nadelige) billijkheidscorrectie vanwege de bijzondere deskundigheid van de accountant. Deze conclusie ontleen ik aan een arrest met betrekking tot aansprakelijkheid van accountants en notarissen.16
De billijkheidscorrectie is aan de orde gekomen in een arrest van het hof Amsterdam inzake aansprakelijkheid van een notaris. De betreffende notaris heeft een beroepsfout gemaakt door een akte van dading onzorgvuldig te redigeren. Echter, benadeelde heeft de notaris er niet op gewezen dat het concept van de akte van dading niet voldoende duidelijk was geredigeerd. Er is aldus sprake van eigen schuld van benadeelde.
In beginsel hebben de aan de notaris en benadeelde toe te rekenen omstandigheden gelijkelijk tot de gestelde schade bijgedragen. Het hof overweegt dat de nadelige gevolgen van fouten in de redactie van een akte vooral voor rekening van de notaris behoren te komen, gezien zijn bijzondere deskundigheid. De billijkheidscorrectie pakt daarmee in deze procedure in het nadeel van de notaris uit.17 Mijns inziens is voornoemd arrest in lijn met het Dicky Trading II arrest.
In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam18 pakt de billijkheidscorrectie eveneens in het nadeel van een beroepsbeoefenaar uit. Ditmaal betreft het een advocaat. De rechtbank overweegt dat de door benadeelde gemaakte fout veel minder ernstig is dan die van de advocaat. De fout van de advocaat, zijnde een professional, was immers onherstelbaar. De billijkheid vereist in dat geval dat de vergoedingsplicht in stand blijft.