6.4.4 Financieringsonmacht

In voorkomende gevallen kan de geënquêteerde rechtspersoon niet in staat blijken de kosten van de enquêteprocedure te financieren, terwijl er wel gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken en een enquête (mede) in het belang van de rechtspersoon is, bijvoorbeeld bij vermoedens van fraude door een bestuurder van een (nagenoeg) failliete rechtspersoon. Vrijwillige directe financiering van de kosten van de enquêteprocedure kan dan worden toegelaten.1 Dat kan op ieder moment in de enquêteprocedure, bij gebleken financieringsonmacht van de rechtspersoon. De Ondernemingskamer vraagt procespartijen soms actief of zij bij financieringsonmacht van de rechtspersoon bereid zijn tot vrijwillige directe financiering van de kosten van de enquêteprocedure.2

Om dicht bij het wettelijk uitgangspunt van art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW te blijven, zou ik aan de toelating van vrijwillige directe financiering door de Ondernemingskamer de voorwaarde van (gehele of gedeeltelijke) financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon willen verbinden. Een dergelijke voorwaarde kan bij indirecte financiering niet worden gesteld, nu deze vorm van financiering zich ook buiten het zicht van de Ondernemingskamer kan voltrekken. Het staat de rechtspersoon, bezien vanuit zijn verplichting tot financiering van de kosten van de enquêteprocedure, vrij om met behulp van indirecte financiering de enquêteprocedure te financieren, ook buiten gevallen van financieringsonmacht.

Overigens oordeelde de Hoge Raad in KPNQwest dat de Ondernemingskamer niet verplicht is na te gaan of is verzekerd dat een onderzoek daadwerkelijk, en op voldoende kwalitatief niveau, doorgang kan vinden en niet afstuit op onvoldoende financiering. De Ondernemingskamer heeft wel de vrijheid een en ander eerst te onderzoeken, en als zij daarbij tot de conclusie komt dat geen reëel uitzicht bestaat op financiering van de kosten van het onderzoek, het enquêteverzoek op die grond af te wijzen.3 In CAD Accent Group oordeelde de Ondernemingskamer ook dat de omstandigheid dat de rechtspersoon de kosten van een voorziening niet kan financieren niet in de weg staat aan de voortgang van het onderzoek in de enquêteprocedure.4 In de lijn hiervan ligt het voor de hand dat de Ondernemingskamer evenmin verplicht is eerst na te gaan of is verzekerd dat te treffen voorzieningen niet afstuiten op onvoldoende financiering. De Ondernemingskamer doet er mijns inziens evenwel goed aan – in het kader van haar belangenafweging – steeds te bezien of het onderzoek en de getroffen voorzieningen niet afstuiten op onvoldoende financiering.5 Dat geldt niet alleen bij het gelasten van een onderzoek of het treffen van voorzieningen, maar ook bij de vaststelling van het onderzoeksbudget (par. 2.5.4) of de verhoging daarvan (par. 2.6.4.6).

Naast de toelating van vrijwillige directe financiering staan de Ondernemingskamer in situaties van financieringsonmacht mogelijk ook andere instrumenten ten dienste. Zo kan de Ondernemingskamer met behulp van onmiddellijke voorzieningen pogen financiering veilig te stellen. In Royal Care schorste de Ondernemingskamer bijvoorbeeld een besluit van de algemene vergadering tot het tussentijds uitkeren van dividend, omdat daaraan ernstige gebreken kleefden. Zo lagen de verplichte balanstest en uitkeringstoets volgens de Ondernemingskamer niet ter tafel. Schorsing van dit besluit stelde veilig dat de rechtspersoon de te treffen onmiddellijke voorzieningen kon bekostigen.6

Verder kan de Ondernemingskamer pogen de kosten van de enquêteprocedure te verlagen, door een beperkt onderzoek te gelasten,7 te overwegen dat voorstelbaar is dat de onderzoeker gebruikmaakt van eerder verrichte onderzoeken,8 of verschillende OK-functionarissen verenigen in dezelfde persoon.9 De Ondernemingskamer zou in dergelijke situaties ook een lager uurtarief van de onderzoeker of OK-functionarissen kunnen voorschrijven. Zie daartoe mijn voorstellen in par. 2.4.2.3 en par. 4.5.2.3. In concernsituaties kan de Ondernemingskamer de kosten van de enquêteprocedure ook verleggen naar een andere concernvennootschap.10

Ontbreekt enig uitzicht op voldoende financiering door de rechtspersoon of een directe financier, dan kan de Ondernemingskamer het enquêteverzoek – ook als er gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken – afwijzen op grond van een belangenafweging. Om dezelfde reden kan de Ondernemingskamer de benoeming van een OK-functionaris afwijzen.11 Onvoldoende financieringsmogelijkheden kunnen ook maken dat een reeds gelast onderzoek wordt beëindigd of reeds bevolen voorzieningen worden beëindigd.12 Verder kan de reikwijdte van een reeds bevolen onderzoek worden beperkt.13