3.3.3.1 Het begrip vennootschappelijk belang

Ingegeven door de nieuwe concernstrategie zich alleen nog op de productie van staal toe te leggen, besluit de Britse Corus Group plc begin 2002 haar aluminiumactiviteiten te verkopen aan het Franse Pechiney S.A., met wie zij daarover al enige tijd in gesprek is. Als uitvloeisel van de met Pechiney bereikte overeenstemming zal Corus Nederland B.V., dat de aandelen houdt in de vennootschappen die zich toeleggen op de productie van aluminium, een Sale and Purchase Agreement moeten sluiten met Pechiney. Na lang onderhandelen besluit het bestuur van Corus Nederland op 10 maart 2003 de aluminiumactiviteiten te verkopen, op voorwaarden en condities waarmee naar haar oordeel het belang van de continuïteit van Corus Nederland het best gediend is. De raad van commissarissen onthoudt vooralsnog zijn goedkeuring aan de transactie.1 Het debat over de vraag of de belangen van Corus Nederland voldoende zijn behartigd, is wat de raad betreft nog niet afgerond. Daarop verzoekt Corus Group plc de Ondernemingskamer een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen Corus Nederland (art. 2:345 lid 1 BW). Zij verzoekt drie van de vier commissarissen bij wege van onmiddellijke voorziening tijdelijk te schorsen (art. 2:349 lid 2 BW). De Ondernemingskamer houdt een beslissing op het verzoek om een onderzoek te gelasten aan. Het verzoek om een onmiddellijke voorziening te treffen wijst hij echter aanstonds af, in de kern genomen omdat de raad van commissarissen kennelijk niet met miskenning van de belangen van het Corus-concern slechts oog heeft gehad voor de belangen van Corus Nederland.2

Wat moet worden verstaan onder ‘de belangen van Corus Nederland’? Of meer algemeen, wat is het belang of wat zijn de belangen van een vennootschap? Tot de wetswijziging in 1928 bepaalde het Wetboek van Koophandel dat de commissarissen belast waren met het toezicht op het bestuur van de vennootschap. Naar aanleiding van het verwijt uit de Kamer dat in het ontwerp van een nieuw art. 50 WvK ten onrechte de adviserende taak van de commissarissen niet was opgenomen, besloot de minister de taakomschrijving maar helemaal uit art. 50 WvK te verwijderen. In plaats daarvan zou in art. 50 WvK opgenomen worden dat de taak van de commissarissen in de akte van oprichting moest worden omschreven. De taak kon daarmee naar believen worden ingevuld en later, bij wege van statutenwijziging, worden aangepast. Zo bepaalde art. 3 van de statuten van de N.V. Doetinchemse IJzergieterij dat niet geplaatste aandelen konden worden uitgegeven op een tijd en onder voorwaarden, vast te stellen door de commissarissen. Op enig moment besloten de commissarissen 600 aandelen uit te geven aan vijf partijen. Wellicht ingegeven door het feit dat haar meerderheidsbelang verwaterde tot een minderheidsbelang, verweet aandeelhouder Misset de commissarissen dat die vijf partijen (te) nauwe banden met hen hadden.3 In kort geding vorderde Misset een verbod om rechten uit te oefenen op de 600 aandelen. Na een afwijzing in eerste aanleg, wees het Hof de vordering toe. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Hof, met als belangrijkste overweging: ‘dat van de zijde van Misset bij pleidooi is aangevoerd, dat commissarissen niet een besluit mochten nemen, dat ingaat tegen de belangen en wensen van de aandeelhouder, die de meerderheid van stemmen bezit; dat evenwel commissarissen, rechten uitoefenende, die hun als orgaan der vennootschap zijn toegekend, zich hebben te richten naar het belang der vennootschap en dit moeten doen overwegen [in de zin van zwaarder moeten laten wegen, JvM], indien dit naar hun oordeel in botsing komt met belangen van welke aandeelhouder ook.’.4

Van der Grinten heeft zich in de jaren die volgden kritisch over dit arrest uitgelaten.5 Naar zijn mening was, zeker bij de besloten vennootschap, het belang van de vennootschap geen ander belang dan dat van de gezamenlijke aandeelhouders. Het besluit van de commissarissen van de Doetinchemse IJzergieterij was, nu niet van bijzondere omstandigheden was gebleken die hun handelen rechtvaardigden, dan ook ontoelaatbaar en daarmee nietig. De kritiek laat zich wellicht verklaren uit het feit dat Van der Grinten de besloten naamloze vennootschap in die tijd nog karakteriseerde als een contractueel getinte rechtspersoon, met de aandeelhouders als ‘contractanten’. De vennootschap was in het leven geroepen om voor zijn aandeelhouders activiteiten te ontplooien, waarbij de commissarissen eerst en vooral de belangen van de aandeelhouders hadden te behartigen. Later (hij was de vennootschap inmiddels gaan zien als een eigen instelling) heeft Van der Grinten zijn mening herzien, zal aanstonds blijken.6

Tot 1964 heeft, naast Van der Grinten, met name Löwensteyn bijzondere aandacht besteed aan de vraag wat onder dat ‘belang’ van de vennootschap verstaan moest worden. Löwensteyn plaatste het woord belang nadrukkelijk tussen aanhalingstekens, omdat zijns inziens alleen natuurlijke personen eigen belangen hadden. Rechtspersonen konden slechts belangen in overdrachtelijke zin hebben.7 Dit (afgeleide) ‘belang’ van de vennootschap zou dan nietmeer en nietminder zijn dan het doel in eigenlijke zin van de vennootschap,8 door Löwensteyn omschreven als het behalen van winst teneinde deze onder de aandeelhouders te verdelen.9 In 1964 sprak Maeijer bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar een rede uit, die van grote invloed is geweest op het latere denken over het belang van de vennootschap.10 Maeijer nam uitdrukkelijk afstand van Löwensteyn. Het belang van de vennootschap was iets anders dan verdeling van winst onder aandeelhouders; het was méér dan dat. Geïnspireerd, zo lijkt het, door de inmiddels heersende opvatting dat de naamloze vennootschap geen contractueel verband was,11 maar een zelfstandige grootheid waarin de rechtspersoonlijkheid en het samenwerkingsverband voorop staan, introduceert Maeijer de term vennootschappelijk belang: het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel.12 Nadien heeft Maeijer verduidelijkt dat onder dit vennootschappelijk belang ook de continuïteit van de door de vennootschap gedreven onderneming valt.13 Het geheel eigen belang van de vennootschap speelt met name op momenten dat de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders tegengesteld zijn. Als voorbeeld noemt Maeijer de uitkering van de winst. Deze komt in beginsel toe aan de aandeelhouders, maar het vennootschappelijk belang kan zich, uit oogpunt van continuïteit op langere termijn, verzetten tegen uitkering van (de gehele) winst.14 Maeijer15 zelf en Van Schilfgaarde/Winter16 zien in Mendel17 een aanhanger van de gedachte dat de vennootschap een eigenstandig belang heeft.

Ik zou niet zo ver willen gaan als Bakker,18 die betoogt dat ‘algemeen wordt aangenomen’ dat een vennootschap, naast de diverse deelbelangen, een eigen belang heeft dat wordt aangeduid als vennootschappelijk belang. Een meerderheid van de schrijvers staat namelijk kritisch ten aanzien van de opvatting van Maeijer dat de vennootschap een eigenstandig belang heeft bij haar gezonde (voort)bestaan. Van der Grinten meende dat het belang van de vennootschap slechts herleid kan worden tot dat van natuurlijke personen.19 Dit bracht hem er toe het belang van de vennootschap aan te duiden als de resultante van de afweging van de belangen van hen die bij de vennootschappelijke werkzaamheden betrokken zijn.20 Dat het belang van aandeelhouders daarbij een zwaar gewicht in de schaal legt, mag geen bevreemding wekken indien bedacht wordt dat zij de vennootschap met het ter beschikking stellen van risicodragend vermogen financieren. De term resultante hanteren onder meer ook Löwensteyn,21 Van Schilfgaarde/Winter22 en Van Solinge en Nieuwe Weme.23 Grosheide heeft het over het geheel van de bij de vennootschap direct betrokken belangen in hun onderlinge verhouding.24 De Minister van justitie spreekt in 197025 van een gezamenlijk belang van allen die onmiddellijk bij de vennootschap betrokken zijn, in 2008 van het belang van de vennootschap dat waarborgt dat bij de besluitvorming rekening wordt gehouden met de belangen van alle partijen die bij de vennootschap betrokken zijn.26 Ook de Corporate Governance Code 2008 lijk uit te gaan van een resultante-gedachte, waar in preambule punt 7 valt te lezen dat het bestuur en de raad van commissarissen een integrale verantwoordelijkheid hebben voor de afweging van de belangen van werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen.

In essentie komen de verschillende opvattingen erop neer dat Maeijer de belangen van (bijvoorbeeld) aandeelhouders en werknemers afweegt tegen27dat van de vennootschap en de onderneming,28 terwijl anderen die belangen betrekken bij het bepalen van het belang van de vennootschap en de onderneming. Het verschil tussen beide benaderingen is, anders dan Van Solinge en Nieuwe Weme menen,29 niet helemaal zonder betekenis. Als bijvoorbeeld commissarissen verplicht zouden zijn het belang van de vennootschap en de onderneming af te wegen tegen dat van andere betrokkenen, waaraan ontlenen die anderen dan dat hun belangen worden meegewogen? Maeijer heeft het over redelijkheid en billijkheid.30 Dat is, gerelateerd aan de rol die commissarissen óók ten behoeve van aandeelhouders en werknemers wordt toebedacht, aan de magere kant. Maken daarentegen de belangen van aandeelhouders en werknemers in volle omvang deel uit van het vennootschappelijk belang, dan biedt art. 2:140/250 lid 2 BW een veel steviger basis om commissarissen er op aan te spreken dat zij die belangen meewegen.

Vennootschappelijk belang is geen statisch begrip. Zo zal, indien een stand alone vennootschap deel gaat uitmaken van een concern, het concernbelang mee gaan wegen bij de bepaling van het vennootschappelijk belang. Daarnaast is het onderhevig aan maatschappelijke ontwikkelingen en tendensen, en wegen de belangen in hun onderlinge verhouding niet altijd even zwaar. Van den Hoek, die in de flexibiliteit van de norm een van de voordelen ziet, gaf tijdens het lustrumcongres van het tijdschrift Ondernemingsrecht in januari 2004 het voorbeeld van een onrendabele fabriek.31 Zou men begin jaren negentig met een beroep op het vennootschappelijk belang nog hebben kunnen betogen dat deze open moest blijven,32 in 2004 zou men met een beroep op datzelfde belang veeleer kunnen pleiten voor sluiting.33 Een verschuiving van belangen zie ik ook in de wijziging van de structuurregeling in 2004, waarin aandeelhouders een grotere rol wordt toegekend bij de samenstelling van de raad van commissarissen.34 In zijn oratie uit 2008 gaat Timmerman een stap verder.35 Ontleend aan het Engelse recht36 gebruikt hij het begrip ‘enlightened shareholde value’. Deze stoelt niet op een gelijkheid van de relevante belangen, maar kenmerkt zich door een hiërarchie waarbij de belangen van aandeelhouders min of meer per definitie voorop staan, met de mogelijkheid van een correctie daarop in verband met disproportionele benadeling van andere betrokken belangen. In deze benadering, die volgens Timmerman in het Nederlandse vennootschapsrecht in opmars is, staan het bevorderen van het succes van de vennootschap en het aandeelhoudersbelang, doorgaans op lange termijn, centraal. De belangenafweging die bestuur en commissarissen in concreto maken zal daarmee gaan verschuiven in de richting van het aandeelhoudersbelang op lange termijn. De wetgever heeft zich, in het kader van de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht,37 voor de besloten vennootschap geuit in bewoordingen die in dezelfde richting gaan:

Dergelijke overwegingen zouden een rol kunnen spelen bij de afweging van belangen die bestuurders en commissarissen van dochtervennootschappen moeten maken. De vraag wat de gevolgen daarvan zijn voor de in art. 26 lid 4 WOR bedoelde afweging van betrokken belangen komt in par. 5.7 aan de orde.