10.3.6 Generale zekerheid als gevolg van een zekerheidsoverdracht

Generale zekerheid is niet alleen voortgezet in de vorm van het stille pandrecht op roerende zaken en vorderingen, maar ook in de vorm van de in 1992 afgeschafte zekerheidseigendom. Aanvankelijk heeft artikel 3:84 lid 3 BW generale zekerheid als gevolg van een zekerheidsoverdracht verhinderd. Desalniettemin is de discussie in de literatuur over de wenselijkheid van dit verbod ook na 1992 voortgezet.1 In het arrest Keereweer q.q./Sogelease heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een ‘sale and lease back’-overeenkomst in beginsel niet in strijd komt met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW.2

Dit arrest heeft de deur open gezet voor verschillende vormen van zekerheidsoverdrachten waarbij het de bedoeling is om het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt. Zekerheidseigendom lijkt met andere woorden te zijn geoorloofd indien het eigendomsrecht niet alleen tot zekerheid van de schuldeiser strekt, maar het tevens de bedoeling is om zonder beperking eigendom aan hem over te dragen. In het arrest BTL Lease/Erven Van Summeren heeft de Hoge Raad nogmaals over een ‘sale and lease back’-overeenkomst geoordeeld.3 De Hoge Raad oordeelde dat de rechter de Haviltex-maatstaf moet toepassen op de vaststelling of er sprake is van een werkelijke overdracht. De Hoge Raad overwoog tevens dat een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van het overgedragen object kan bijdragen tot het oordeel dat partijen niet een ‘werkelijke overdracht’ hebben beoogd.

Kan een overdracht op basis van een ‘sale en lease back’ een generaal karakter hebben? Ik meen van wel. In beginsel verzet niets zich er tegen dat een schuldenaar al zijn in de toekomst te verwerven bedrijfsauto’s bij voorbaat levert aan een schuldeiser en ze vervolgens terug huurt. De ondergrens is het bepaaldheidsvereiste en dat staat hieraan niet in de weg.4 Daarnaast maakt het volgens de Hoge Raad niet uit of de overeenkomst betrekking heeft op zaken die degene die financiering behoeft, wil aanschaffen, dan wel op zaken die hij al langer in eigendom had. In beginsel kan een schuldenaar dus zijn gehele vermogen (alle activa) in eigendom overdragen aan een schuldeiser, mits de overdracht als een werkelijke overdracht kwalificeert. Deze kwalificatie is makkelijker te maken indien het verzekerde krediet ongeveer net zo groot is als de waarde van alle activa. Een belangrijke nadeel van een dergelijke transactie is dat de schuldenaar de beschikkingsbevoegdheid over de activa verliest en de medewerking (eventueel vooraf) van de schuldeiser nodig heeft om bepaalde goederen in te zetten om inkomsten te genereren waarmee hij de huurprijs kan voldoen. Een ‘sale en lease back’ met een generaal karakter is dus waarschijnlijk vooral een theoretische mogelijkheid.