2.2.3 Het Betfair-arrest in het kort

De Wks bepaalt dat aan één rechtspersoon een vergunning kan worden verleend voor het organiseren van sportprijsvragen. Daarnaast kan er één vergunning worden verleend voor het organiseren van een totalisator.2 Er is dus sprake van een gesloten vergunningstelsel. Er wordt slechts één vergunning afgegeven per toegestaan kansspel. De Stichting de Nationale Sporttotalisator, beter bekend als De Lotto, is sinds 1961 (!) vergunninghoudster voor de organisatie van sportprijsvragen, de lotto en het cijferspel. De vergunning voor het organiseren van een totalisator is verleend aan Scientific Games Racing bv (sgr).

Sporting Exchange Ltd, h.o.d.n. ’Betfair’, is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en biedt via internet en telefoon weddenschappen op sportevenementen en paardenrennen aan. Betfair wil haar diensten ook actief op de Nederlandse markt aanbieden en dient daarom twee vergunningaanvragen in. Deze aanvragen worden door de Minister van Justitie afgewezen met een verwijzing naar het gesloten vergunningstelsel van de Wks. De Minister heeft in dezelfde periode de vergunningen aan De Lotto en sgr verlengd. Betfair heeft bezwaar gemaakt tegen zowel de weigering van haar aanvragen als tegen de verlengingsbesluiten. Nadat deze bezwaren ongegrond zijn verklaard, gaat Betfair in beroep. De rechtbank Den Haag verklaart op 8 december 2006 dit beroep van Betfair (grotendeels) ongegrond.3 In hoger beroep stelt de Afdeling op 14 mei 2008 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.4 De eerste vraag is of het gesloten stelsel van de Wks in strijd is met artikel 49 eg-Verdrag. Het Hof oordeelde eerder dat beperking van het vrij verkeer van diensten, zoals neergelegd in artikel 49 eg-Verdrag, is toegestaan indien deze beperking kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. De doelstellingen om consumentenbescherming te waarborgen en om criminaliteit en gokverslaving te bestrijden, waarop het gesloten stelsel van de Wks is gefundeerd, kunnen volgens het Hof worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang. In beginsel is het éénvergunningstelsel van de Wks dus gerechtvaardigd. De vervolgvraag is dan of de verlenging van de Wks-vergunning, zonder oproep tot mededinging, een geschikt en evenredig middel vormt ter verwezenlijking van de hiervoor genoemde op dwingende redenen van algemeen belang gefundeerde doelstellingen. Daarbij is van belang dat onduidelijk was of de rechtspraak die het Hof had ontwikkeld op het gebied van dienstenconcessies op het gebied van de kansspelen, ook van toepassing was op vergunningverlening. In deze eerdere rechtspraak had het Hof geoordeeld dat, hoewel concessieovereenkomsten voor diensten niet vallen binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen, de overheden die concessieovereenkomsten sluiten wel ’de fundamentele regels van het eg-Verdrag in het algemeen, met name artikel 49 eg, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting’ in acht moeten nemen. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst, zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven.5

De Afdeling vroeg zich af of deze jurisprudentie over concessieovereenkomsten ook van toepassing zou zijn op het gesloten vergunningstelsel van de Wks. Het Hof oordeelt in antwoord op de prejudiciële vragen dat dit inderdaad het geval is: ’Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor diensten, kan er op zich geen rechtvaardiging voor vormen dat bij de verlening van een administratieve vergunning zoals aan de orde in het hoofdgeding, de uit artikel 49 eg voortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen.’6 De transparantieverplichting is ’immers een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten. [curs. AD]’7 Het Hof overweegt verder dat Nederland mag kiezen voor een éénvergunningstelsel, maar dat dit stelsel geen rechtvaardiging kan vormen voor een werkwijze waardoor het Europese beginsel van het vrij verrichten van diensten van zijn nuttige werking wordt beroofd. Wil een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning in zo’n geval gerechtvaardigd zijn, dan moet het zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn. Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting brengen vervolgens met zich dat aan deze objectieve criteria voldoende bekendheid moet worden gegeven.8 De Wks-vergunningen aan De Lotto en sgr zijn, zonder enige oproep tot mededinging, verlengd met respectievelijk drie en vijf jaar. Deze niet-transparante verlengingsprocedure heeft belet dat andere exploitanten hun interesse in de uitoefening van de te vergunnen activiteit kenbaar konden maken. Het Hof oordeelt voorts dat de gevolgen van het toelaten van mededinging op de markt van de kansspelen moet worden onderscheiden van de gevolgen van het toelaten van mededinging voor de toekenning van de betrokken opdracht. Ten slotte overweegt het Hof dat als de vergunning zou worden verleend aan ’een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen’ de toekenning of de verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, niet onevenredig is.9 Het Hof vergelijkt in het arrest (de effecten van) een éénvergunningstelsel met een concessiestelsel, omdat met beide een exclusief recht wordt verleend.

De Afdeling is op grond van dit arrest vervolgens nagegaan of De Lotto en sgr kunnen worden aangemerkt als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Op 23 maart 2011 oordeelt de Afdeling dat dit niet het geval is.10 Voor een uitgebreide analyse van de vraag wanneer sprake is van een dwingende reden van algemeen belang en wanneer voldaan kan worden aan het door het Hof van Justitie geformuleerde toezichtcriterium, verwijs ik graag naar de artikelen van Stergiou11, Mulder12, Adriaanse, Barkhuysen en Van den Bogaert13, Van der Beek14 en Van den Bogaert & Cuyvers15.

Dat het arrest van het Hof geen eendagsvlieg of uitglijder is, blijkt uit het kort daarop gewezen Engelmann-arrest.16 In deze procedure had Oostenrijk twaalf concessies voor de exploitatie van casino’s zonder aanbesteding voor de duur van 15 jaar aan één exploitant gegund. Engelmann werd strafrechtelijk vervolgd voor het exploiteren van een casino zonder concessie. In het arrest worden de overwegingen van het Hof van Justitie uit het Betfair-arrest over de toepassing van de transparantieverplichting bij vergunningverlening herhaald.

Naar aanleiding van het Betfair-arrest heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie op 19 maart 2011 de Tweede Kamer zijn kansspelbeleid toegezonden. Hierin uit de staatssecretaris zijn voornemen om een vergunningstelsel voor loterijen in te richten waarbij de vergunningen voor goede doelen loterijen en de lotto via een transparante gunningprocedure worden verleend. Omdat de Wks geen voorschriften bevat over de wijze waarop vergunningen worden verleend, zal de staatssecretaris een ’voorziening doen opnemen voor de transparante gunning van vergunningen’. Om de bestaande en toekomstige vergunninghouders voldoende tijd te geven zich op de nieuwe situatie voor te bereiden, heeft de staatssecretaris bovendien besloten om vergunningen binnen het huidige stelsel alleen nog af te geven met 31 december 2014 als einddatum en een nieuw stelsel pas op 1 januari 2015 in te laten gaan.17

In mei 2013 heeft de Kansspelautoriteit een nieuwe vergunning aan de BankGiro Loterij verleend. De vergunning is, overeenkomstig het beleid, verleend tot 1 januari 2015 en niet – zoals gebruikelijk – voor de duur van vijf jaar.

Op 11 juli 2014 heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over de herijking van het loterijstelsel.18 Het kabinet heeft ervoor gekozen om de aanpassing van de wijze waarop vergunningen voor loterijen worden verleend niet gelijktijdig te laten lopen met de regulering van kansspelen op afstand. Pas als de Wks is gewijzigd met het reguleren van kansspelen op afstand zal worden overgegaan tot wijziging van de vergunningverlening aan loterijen. De geldigheidsduur van de bestaande vergunningen zal dan ook (nogmaals) verlengd worden. Het kabinet wil vanaf 1 januari 2017 de mogelijkheid bieden voor vergunningverlening aan nieuwe initiatieven op het gebied van landelijke goede doelen loterijen. Bij het verlenen van deze nieuwe vergunningen zal gebruik gemaakt worden ‘van heldere en streng selecterende vergunningvoorwaarden’. De Wks zal worden gewijzigd ‘waarmee op een verantwoorde wijze transparante vergunningverlening van goede doelen loterijvergunningen plaats kan vinden’.19

Op dezelfde datum heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer de Beleidsvisie herinrichting speelcasinoregime toegezonden.20 Hieruit blijkt dat het kabinet voornemens is het staatsmonopolie op speelcasino’s op te heffen en te vervangen door een stelsel waarin meerdere private aanbieders naast elkaar opereren. In het nieuwe casinoregime zal een wettelijk verankerde zorgplicht om een effectief preventiebeleid te voeren, worden neergelegd. De speelcasinomarkt zal de eerste vijftien jaar in beperkte mate wordt geopend. Dit betekent onder andere: maximaal 16 vergunningen voor speelcasino’s21; transparante en non-discriminatoire verlening van één vergunning per speelcasino; de vergunningen worden volgens een spreidingsbeleid verdeeld over vijf regio’s; en Holland Casino wordt geprivatiseerd en nieuwe casino-exploitanten kunnen de speelcasinomarkt betreden. Na vijftien jaar zal dit nieuwe casinoregime worden geëvalueerd, hetgeen kan leiden tot een uitbreiding of beperking van het aantal vergunningen voor speelcasino’s. Ook deze wijziging zou in 2017 gerealiseerd moeten zijn.

Vanaf 2017 zal het Wks-stelsel voor loterijen dus worden geopend en voor casino’s beperkt worden geopend. Dat betekent dat voor casino’s sprake zal blijven van een schaars recht. Bij de verdeling van deze schaarse rechten zal de transparantieverplichting in acht moeten worden genomen. In de beleidsvisie wordt dit ook erkend. Aangegeven wordt dat, naar verwachting, de zestien vergunningen zullen worden verdeeld door middel van een gecontroleerde veiling. Daarnaast zal aan de vergunningen een ingebruiknameverplichting worden verbonden.22