8.3.3.3.1 CFC-wetgeving

Zoals reeds kort in hoofdstuk 8.2.3.5 aangehaald, heeft CFC-wetgeving tot doel te voorkomen dat belastingheffing bij dochtermaatschappijen in laagbelaste landen wordt uitgesteld door het aldaar oppotten van winst c.q. onderbrengen van kapitaal.1 De Duitse CFC-wetgeving is geregeld in het vanaf 1972 van toepassing zijnde Außensteuergesetz (§7 tot en met §14 AStG).2 De regeling is imperatief van toepassing indien er sprake is van een onbeperkt binnenlands belastingplichtige moedermaatschappij die meer dan 50% van de aandelen houdt3 in een buitenlandse dochtermaatschappij met passief inkomen dat onderworpen is aan een effectief belastingtarief van minder dan 25%.4 Als gevolg van het op 12 september 2006 gewezen Cadburry Schweppes-arrest5 is de reikwijdte van de CFC-wetgeving beperkter geworden. In dit arrest oordeelde het Europese Hof van Justitie dat CFC-wetgeving alleen mag worden toegepast als sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. De Duitse wetgever heeft de CFC-wetgeving in overeenstemming willen brengen met het Europese recht door in §8 Abs. 2 AStG te bepalen dat de CFC-wetgeving niet van toepassing is op in de EU/EER gevestigde dochtermaatschappijen die een reële economische activiteit uitoefenen. CFC-wetgeving is voor die dochtermaatschappijen dus slechts van toepassing indien er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie.6

Het gevolg van toepassing van de CFC-wetgeving is dat het inkomen van de laagbelaste buitenlandse dochtermaatschappij, naar rato van het aandelenbezit, geacht wordt als dividend te zijn uitgekeerd aan de binnenlandse moedermaatschappij (§7 Abs. 1 AStG). Een uitzondering geldt als het passieve inkomen minder dan 10% van het bruto-inkomen van de buitenlandse dochtermaatschappij bedraagt en minder dan €80.000 (§9 AStG). De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op deze fictieve dividenden. Eventuele economisch dubbele belasting wordt dan voorkomen door middel van een verrekeningsmethode. Met andere woorden, de moedermaatschappij kan de eventueel in het buitenland geheven belasting over de fictieve dividenden verrekenen met de in Duitsland verschuldigde belasting (§12 AStG).

Ook voor Duitsland geldt dat de wetgeving uiterlijk op 1 januari 2019 in overeenstemming moet zijn met op 21 juni 2016 aangenomen Antibelastingontwijkingsrichtlijn en de daarin opgenomen CFC-wetgeving. De Duitse CFC-wetgeving wijkt op een aantal belangrijke punten af van de in de Richtlijn opgenomen minimumstandaard aan CFC-wetgeving. Zo wordt bijvoorbeeld de 50% controle eis in de Duitse wet anders uitgelegd dan onder de Richtlijn en is de Duitse onderworpenheidsheis (effectieve belastingdruk minder dan 25%) veel strikter dan die onder de Richtlijn (effectieve belastingdruk minder dan 50% van eigen vennootschapsbelastingtarief). Tot slot staat er in de Duitse CFC-regels een opsomming van inkomsten die als actief worden aangemerkt (en de rest is dus passief), terwijl er in de Richtljn een opsomming van inkomsten staat die als passief kunnen worden aangemerkt. De Duitse CFC-wetgeving is met andere woorden op dit moment strikter dan hetgeen de Antibelastingontwijkingsrichtlijn voorschrijft (wat overigens EU-rechtelijk in principe niet tot problemen leidt). Onder andere in een positiepaper pleit de “Wissenschaftlichen Beirats Steuern von EY’’ voorgaande aangehaalde punten aan te passen en de Duitse CFC-regels te hervormen en vereenvoudigen.7 Ondanks deze en andere8 oproepen uit de wetenschap en praktijk, heeft de Duitse regering in het op 7 februari 2018 gepubliceerde regeerakkoord geen plannen aangekondigd de huidige CFC-regels te willen wijzigen.