1.5 Rechtsvergelijking en rechtseconomie

De keuze voor het analyseren van buitenlandse stelsels door middel van externe rechtsvergelijking is ingegeven door de omstandigheid dat een eenduidig antwoord op de onderzoeksvraag sinds de introductie van het huidige BW nog niet is gevonden. Het bestuderen van de leerstukken, argumenten, systemen en praktische consequenties daarvan in een buitenlands stelsel kan een bijdrage leveren aan het vormen en interpreteren van het Nederlandse recht.1 Daarbij is gekozen voor een bestudering van het Duitse, Franse en Engelse recht op het gebied van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor medische hulpzaken. Voor deze landen is gekozen omdat in elk van deze landen een ander regime geldt voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische hulpzaken: in Engeland geldt een regel van schuldaansprakelijkheid, in Duitsland geldt een regel van schuldaansprakelijkheid met omkering van de bewijslast en in Frankrijk geldt zowel een regel van schuldaansprakelijkheid als een regel van risicoaansprakelijkheid. De keuze voor deze landen is bovendien gemotiveerd door de culturele en sociaaleconomische overeenkomsten, de kennis van de taal en de toegankelijkheid van primaire bronnen uit deze landen.2

De keuze voor het Duitse recht is daarnaast ingegeven door de omstandigheid dat de zorgvuldigheidsnorm die op de hulpverlener rust bij gebruik van medische hulpzaken reeds tientallen jaren in de jurisprudentie en literatuur wordt besproken. Interessant is bovendien dat de discussie omtrent de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische zaken niet, zoals in Nederland, op materieel niveau wordt gevoerd, maar grotendeels op bewijsrechtelijk niveau. De keuze voor het Franse recht hangt samen met de gelijkenissen tussen het Franse Code Civil en het Nederlandse Burgerlijk wetboek, het hoge niveau van patiëntenbescherming dat voortvloeit uit de ‘victimophile’ benadering het Franse aansprakelijkheidsrecht,3 de vele jurisprudentie waartoe deze benadering heeft geleid, en tot slot, de omstandigheid dat het door de hoogste Franse civiele rechter gehanteerde regime voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van een hulpzaak recent is gewijzigd. De keuze voor het Engelse recht schuilt in de wens niet enkel systemen uit de civil law-traditie met elkaar te vergelijken, maar ook een common law-systeem bij de vergelijking te betrekken om te onderzoeken of dit andere en nieuwe perspectieven oplevert. Daarnaast is interessant om analyseren wat de gevolgen zijn van de gereserveerde houding van het Engelse recht ten aanzien van de instrumentalisering van het aansprakelijkheidsrecht ter bescherming van een gelaedeerde en wat de invloed is van de financiering van de Engelse zorg uit publieke middelen op de aansprakelijkheid van de hulpverlener.4

De reden voor de keuze voor een rechtseconomisch onderzoek is tweeledig. Enerzijds hebben belangrijke en veelgebruikte argumenten in het juridische debat een rechtseconomische connotatie, zoals verzekerbaarheid, keuzevrijheid, spreidingsmogelijkheden, het risico op defensieve geneeskunde en de beperking van regres door een exoneratiebeding. Anderzijds vormt de rechtseconomische ex ante benadering waarbij gekeken wordt op welke wijze het aansprakelijkheidsrecht kan bijdragen aan het voorkomen van schade en hoe de impact van niet-voorkomen schade verminderd kan worden een nuttige aanvulling op de juridische ex post benadering waarbij achteraf beoordeeld wordt of er een grondslag bestaat voor compensatie van een gelaedeerde.5 Deze aanvulling is nuttig vanuit het oogpunt dat de functie van het aansprakelijkheidsrecht niet enkel compensatie van de gelaedeerde is, maar tevens het voorkomen en spreiden van schade.6 Door de combinatie van een juridische en rechtseconomische benadering wordt bij de beantwoording van de onderzoeksvraag niet alleen uitgegaan van het ontstaan van schade als een gegeven, maar wordt tevens meegewogen door welk aansprakelijkheidsregime het ontstaan van schade door het gebruik van ongeschikte medische hulpzaken het beste kan worden voorkomen.