4.2 De verantwoordelijkheid van de notaris voor de inhoud van de statuten

Als de statuten van de stichting niet voldoen aan de wet, is de notaris daarvoor verantwoordelijk; artikel 2:286 lid 5 BW laat daar geen misverstand over bestaan:

De gedachte zou kunnen opkomen dat het voor de verantwoordelijkheid van de notaris voor de inhoud van de statuten niet uitmaakt of de stichting bij leven of bij dode is opgericht. Ten onrechte zoals hierna zal blijken.

De verantwoordelijkheid van de notaris voor het voldoen van de statuten aan de wettelijke eisen is beperkt in de tijd. Dit betekent dat de notaris geen verantwoordelijkheid draagt voor het voldoen van de statuten aan de wettelijke minimumeisen in de toekomst.2 Voorts is de notaris slechts aansprakelijk ten opzichte van hen die door zijn verzuim schade hebben geleden.3 Het niet voldoen aan de minimumvoorschriften leidt niet tot nietigheid van de stichting, maar de stichting wordt op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie door de rechter ontbonden (artikel 2:21 lid 1 letter b BW).4 Opgemerkt dient te worden dat de rechtbank geen discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van haar beslissing tot ontbinding. De enige verzachting is, dat de rechtbank, onder toepassing van artikel 2:21 lid 3 BW, de stichting een termijn kan vergunnen waarbinnen zij alsnog haar statuten in overeenstemming brengt met de wet, de zogenoemde terme de grâce. Het is juist ten aanzien van artikel 2:21 lid 1 letter b BW waarbij zich bij de bij dode opgerichte stichting een extra complicatie kan voordoen.

Artikel 2:286 BW spreekt van de ‘oprichtingsakte’. Pas als de erflater overlijdt en de uiterste wilsbeschikking tot oprichting werkt in de zin van artikel 4:42 lid 1 BW, is sprake van een oprichtingsakte. Dit kan uiteraard geruime tijd zijn na het passeren van de uiterste wil. De wet kan ten tijde van het openvallen van de nalatenschap andere eisen stellen aan de inhoud van de statuten dan op het tijdstip van het passeren van de akte.5 Maar naar welk tijdstip is de notaris verantwoordelijk? Het tijdstip waarop de notariële uiterste wil wordt verleden en de statuten worden vastgesteld of het tijdstip waarop de uiterste wilsbeschikking onherroepelijk wordt en de stichting daadwerkelijk wordt opgericht? Het lijkt erop dat de wetgever bij de redactie van artikel 2:286 lid 5 BW in het geheel niet heeft gedacht aan de bij dode opgerichte stichting.

Het komt mij voor dat, zoals gebruikelijk, het optreden van de notaris moet worden beoordeeld naar het tijdstip van handelen.6 Voor de aansprakelijkheid van de notaris op de voet van artikel 2:286 lid 5 BW dienen de statuten daarom beoordeeld te worden naar de wetgeving ten tijde van het verlijden van de akte.

Los van de aansprakelijkheid van de notaris op grond van artikel 2:286 lid 5 BW, gelden de algemene regels voor de notariële taakuitoefening en eventueel daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid valt echter buiten het bestek van deze studie.7