4.5 De bij dode opgerichte stichting en de bestuursonbevoegdheid van artikel 2:291 lid 2 BW

Van een geheel andere orde dan de vraag of statutenwijziging mogelijk is, is de problematiek van de bestuursonbevoegdheid uit artikel 2:291 lid 2 BW.1 Deze bepaling luidt als volgt:

Laat ik om te beginnen kort het wettelijk systeem van artikel 2:291 lid 2 BW uiteenzetten. Besturen heeft twee aspecten. Het eerste aspect is het zorgen voor de verwezenlijking van het doel van de stichting of andere rechtspersoon. Voorts is besturen van een rechtspersoon het leiding geven aan die rechtspersoon en het zorgen voor een goede taakvervulling voor zijn deelname aan het maatschappelijk verkeer en voor het functioneren van zijn apparaat.2 Als het bestuur op enig terrein onbevoegd is, wil dit zeggen dat het bestuur zich niet op dit gebied mag begeven. Alle bevoegdheden en taken die het bestuur gewoonlijk toekomen, ontbreken hem op het terrein van de onbevoegdheid. Het spreekt vanzelf dat dit ook gevolgen moet hebben voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid: daar waar het bestuur niet (zelf) kan besturen, kan hij ook niet (zonder meer zelf) vertegenwoordigen. Artikel 2:291 lid 2 BW zegt dat ook met zoveel woorden.3 Toepassing van artikel 2:291 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:14 lid 1 BW brengt mee dat overtreding van het verbod leidt tot nietige besluiten die kunnen worden tegengeworpen aan derden.4 Hoewel in de parlementaire geschiedenis daar niet veel over is te vinden, lijkt de ratio van artikel 2:291 lid 2 BW te zijn het voorkomen dat de stichting door een eenvoudig bestuursbesluit ingrijpende rechtshandelingen kan verrichten die verregaande gevolgen kunnen hebben voor de stichting en haar vermogen. De regeling van de bestuursonbevoegdheid bij de stichting is ontleend aan die van de vereniging (artikel 2:44 lid 2 BW).5

De beperking van de bestuursbevoegdheid heeft uitsluitend betekenis voor de stichting en haar eigen vermogen. De beperking ziet niet op rechtshandelingen waarbij de stichting niet zelf wordt verbonden of op verplichtingen waaraan geen overeenkomst ten grondslag ligt.

Een voorbeeld. Als een stichting bewindvoerder is over een making en tot het onder bewind staande vermogen behoren beleggingspanden, dan kan de stichting ̶ binnen de grenzen van de wet6̶ besluiten tot het aanbrengen van wijzigingen in de portefeuille. Nog een voorbeeld. Als de bij dode opgerichte stichting executeur is, zal zij bevoegd zijn legaten af te geven, ook als het legaten betreft van registergoederen. Aan de afgifte van een legaat ligt geen besluit tot het aangaan van een overeenkomst tot vervreemding van de stichting ten grondslag, maar een verplichting voortvloeiende uit een uiterste wilsbeschikking van de erflater. Ook ingeval de woning van de erflater te gelde gemaakt dient te worden om de schulden van de nalatenschap te voldoen zal de stichting als executeur daartoe bevoegd zijn. Voldoening van de schulden behoort immers tot de taak van de executeur en de wet voorziet hier in (artikel 4:144 lid 1 BW in verbinding met 4:147 lid 1 BW). Het belangrijkste wellicht is, dat de stichting als executeur niet voor zichzelf rechtshandelingen aangaat.

De beperking van de bestuursbevoegdheid is van regelend recht en ziet slechts op de specifiek in artikel 2:291 lid 2 BW omschreven besluiten, zo blijkt uit de wettekst. Als uit de statuten voortvloeit dat het bestuur ten aanzien van een of meer van genoemde rechtshandelingen wel bevoegd is te besluiten, kunnen de statuten deze bevoegdheid aan beperkingen en voorwaarden onderwerpen. De wet eist niet dat de statuten een expliciete bepaling bevatten waarin de bestuursbevoegdheid op de gebieden uit artikel 2:291 lid 2 BW wordt toegekend.7 Het valt echter vaak niet mee vast te stellen of bestuursbevoegdheid uit de statuten voortvloeit. Zonder expliciete bepaling zal het bestuur altijd het risico lopen dat achteraf wordt geoordeeld dat sprake was van bestuursonbevoegdheid.

Nu de hoofdlijnen van de regeling van artikel 2:291 lid 2 BW geschetst zijn, zal het duidelijk zijn dat de bestuursonbevoegdheid ook gevolgen kan hebben voor de bij dode opgerichte stichting. Men moet zich niet vergissen in de betekenis van artikel 2:291 lid 2 BW. Zo verbiedt deze bepaling niet de verkrijging van registergoederen door een stichting als zodanig, maar uitsluitend het nemen van een besluit door het bestuur tot het aangaan van een overeenkomst tot dergelijke verkrijging.8 Bij een verkrijging onder algemene titel is geen sprake van een besluit tot het aangaan van een overeenkomst tot verkrijging van registergoederen. Ook bij het aannemen van een legaat van een registergoed is geen sprake van een besluit tot het verkrijgen van een registergoed, maar van de inning van een vordering. Als de bij dode opgerichte stichting het door haar krachtens erfrecht verkregen registergoed wil vervreemden, stuit het bestuur bij een besluit tot vervreemding wel op het verbod uit artikel 2:291 lid 2 BW. Als de mogelijkheid te besluiten tot vervreemding niet uit de statuten voortvloeit, is het bestuur niet bevoegd te besluiten tot een dergelijke vervreemding.

Een voorbeeld op een ander gebied. Wat te denken van de stichting die tot taak heeft het verlenen van studiebeurzen en bijdragen in andere studie gerelateerde kosten. Kan deze stichting besluiten de waarborgsom voor de door een student verschuldigde kamerhuur te voldoen aan de kamerverhuurder (een derde)? Ik sluit niet uit dat dit in strijd is met het verbod tot het besluit zich sterk te maken voor een derde uit artikel 2:291 lid 2 BW. Als de statuten zwijgen, is het slechts de rechter die kan vaststellen of hiermee artikel 2:291 lid 2 BW ook in een specifieke casus wordt overtreden.

Uit het vorenstaande blijkt dat de statuten van de bij dode opgerichte stichting zorgvuldig geredigeerd moeten worden. Hierbij moet de onvoorzienbaarheid van de toekomst steeds in het oog worden behouden. Een twijfelende erflater/oprichter zou het besluit tot het aangaan van de rechtshandelingen genoemd in artikel 2:291 lid 2 BW kunnen onderwerpen aan extern werkende voorwaarden. Daardoor wordt in elk geval voorkomen dat de enige ontsnappingsroute via de rechter loopt (artikel 2:294 BW, zie daarover 4.4.1.1.2).