9.8.10.5 Concerndenken: borgtocht met uitsluiting van subsidiariteit

Borgtocht brengt ten opzichte van hoofdelijkheid nog een kenmerk met zich: subsidiariteit. Een aantal auteurs beschouwt het ontbreken van subsidiariteit bij de groepsvrijstellingsregeling als een nadeel en vindt dat een schuldeiser eerst de vrijgestelde rechtspersoon (in de regel een dochtervennootschap van de vennootschap die de 403-verklaring afgeeft) dient aan te spreken alvorens een schuldeiser de mogelijkheid zou moeten hebben om zich tot de consoliderende rechtspersoon (in de regel de moedervennootschap of een groepshoofd) te wenden.1 Om verschillende redenen ben ik er geen voorstander van om een 403-vordering een subsidiair karakter toe te kennen.

Allereerst is de groepsvrijstellingsregeling een concernrechtelijk item bij uitstek. Het ‘concerndenken’2 behelst in essentie het zien van een groter geheel in plaats van allemaal op zichzelf staande entiteiten. In dat kader wordt er ook een geconsolideerde jaarrekening opgesteld en gepubliceerd, terwijl de summiere enkelvoudige jaarrekening voor de buitenwereld niet zichtbaar is. Doordenkend in dat concept, past het dat schuldeisers ‘het concern’ kunnen aanspreken. Het past niet dat zij als buitenstaanders worden geconfronteerd met een interne rangregeling waarbij zij eerst bij het ene loket moeten aankloppen en dan moeten wachten – hoe lang? – voordat zij naar het volgende loket kunnen. De economische realiteit is dat een concern als één geheel wordt gezien. Vaak zal dit ook de perceptie zijn die buitenstaanders van het betreffende concern hebben. Hoe de aansprakelijkheid binnen dat concern wordt verdeeld, zou naar mijn idee uitsluitend een interne aangelegenheid moeten zijn die intern kan worden opgelost met regres. Naar buiten toe zou het concern zich niet in eerste instantie moeten kunnen verweren met het argument dat een schuldeiser niet eerst de (juiste) dochtervennootschap heeft aangesproken.

Een juridische vinding waarbij het gehele concern kan worden aangesproken is misschien food for thought. Een dergelijke concernaansprakelijkheid beperkt zich niet tot de mogelijkheid waarbij slechts de consoliderende rechtspersoon (in de regel: de moeder) en de vrijgestelde rechtspersoon (in de regel: de dochter) kunnen worden aangesproken. Bij een echte concernaansprakelijkheid worden met een aanspraak alle entiteiten binnen de groep aangesproken en gehouden om te voldoen. Ook kan worden gedacht aan een concept waarbij iedere entiteit binnen het concern kan worden aangesproken en de aanspraakmogelijkheden niet zijn beperkt tot slechts de vrijgestelde rechtspersoon en de consoliderende rechtspersoon. Dat past niet bij de concerngedachte en de economische realiteit. Bovendien is het niet moeilijk om ervoor te zorgen dat juist die twee entiteiten binnen het concern toevallig geen verhaal bieden (en de bestuurders van die entiteiten ‘toevallig’ op de Virgin Islands of op Bermuda zijn gevestigd).

Een verkenning naar een vergaande concernaansprakelijkheid is een onderwerp voor een tweede boek. De essentie van mijn gedachte komt in ieder geval erop neer dat subsidiariteit naar mijn idee zou moeten worden uitgesloten wanneer wordt aanvaard dat de 403-aanspraak kwalificeert als borgtocht en niet als hoofdelijkheid. Er bestaan binnen de rechtsfiguur borgtocht mogelijkheden. Professionele borgen kunnen afwijken van het subsidiaire karakter zoals dat is neergelegd in artikel 7:855 lid 1 BW. Een kanttekening daarbij is wel dat het subsidiaire karakter van borgtocht niet volledig kan worden uitgesloten. De borg kan zich nog steeds verschuilen achter de eerstelijnsaansprakelijkheid van de hoofdschuldenaar omdat een borg verweermiddelen van de hoofdschuldenaar kan inroepen die het bestaan van de verbintenis, de inhoud van de verbintenis of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen, zie artikel 7:852 BW. Om te voorkomen dat de borg zich nog kan beroepen op het verweermiddel dat hij niet kan worden aangesproken zolang de hoofdschuldenaar zijn verbintenis nog na dient te komen, zal eveneens van artikel 7:852 BW moeten worden afgeweken. Verder doet de bescherming die een borg geniet op basis van artikel 6:139 BW denken aan een vorm van subsidiariteit:3

Om een subsidiariteit zoveel mogelijk uit te sluiten zal van artikel 7:855 BW, artikel 7:852 BW en artikel 6:139 BW moeten worden afgeweken.4

Een 403-verklaring waarin dit wordt meegenomen zou als volgt kunnen luiden:

Door te kiezen voor de rechtsfiguur borgtocht waarbij subsidiariteit wordt uitgesloten, wordt een lichte hybride variant van borgtocht en hoofdelijkheid gebruikt. Dat past in een millennia-oude traditie en sluit uit bij de gebruiken uit de tijd van het OBW, toen de groepsvrijstelling werd ingevoerd en de ‘hoofdelijke borg’ de meest populaire persoonlijke zekerheid was.