3.2 Onderscheid tussen de werking van de verdeling bij de ‘boedelgemeenschappen’ en bij de ‘zaaksgemeenschappen’

222. Uit het voorgaande blijkt dat de declaratieve werking van de verdeling nadrukkelijk samenhing met de opvatting dat de erfgenamen in een nalatenschap vóór de verdeling ‘slechts’ een aandeel hadden in de nalatenschap als geheel. Dat is ook de reden dat door veel schrijvers werd verdedigd dat deze declaratieve werking slechts gold voor de verdeling van de zogenoemde ‘boedelgemeenschappen’ (thans de bijzondere gemeenschappen van Afdeling 3.7.2 BW).1 De verdeling van eenvoudige gemeenschappen, toen aangeduid met de term ‘zaaksgemeenschappen’, had in deze visie een translatief karakter. Ieder van de deelgenoten droeg bij de verdeling van een zaaksgemeenschap zijn aandeel in de goederen die niet aan hem werden toegewezen aan de ander(en) over. De verdeling (scheiding) was dan de titel voor levering. Het rechtsgevolg van de verdeling trad pas in vanaf het moment van de verdeling, en niet vanaf het moment van het ontstaan van de onverdeeldheid. Dit onderscheid werd juist geacht omdat bij de zaaksgemeenschappen ieder van de deelgenoten wél een aandeel in de afzonderlijke goederen van de gemeenschap had, en daar voor de verdeling vrijelijk over kon beschikken.2 Vanwege dit goederenrechtelijk karakter van de zaaksgemeenschappen werd de scheiding en deling van een dergelijke gemeenschap als een overdracht van afzonderlijke aandelen beschouwd en niet – zoals bij een nalatenschap – als een vaststelling van welke goederen ieder van de deelgenoten rechtstreeks van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger had verkregen. Deze visie was onder het oude recht evenwel niet onomstreden. Tegenstanders wezen erop dat de verwijzing in artikel 628 oud BW naar de regels over de scheiding en deling van nalatenschappen algemeen was, en dat het willekeurig zou zijn om de toepasselijkheid van deze regels tot de wijze van verdeling te beperken en haar ten aanzien van de gevolgen van de verdeling uit te sluiten. Bovendien werd erop gewezen dat ook de geschiedenis van artikel 1129 oud BW niet pleitte voor een beperkte toepassing. Aldus gold volgens deze schrijvers de declaratieve werking van de verdeling voor alle gemeenschappen.3

223. Het onderscheid dat in het oude recht tussen de werking van de verdeling van een boedelgemeenschap en de werking van de verdeling van een zaaksgemeenschap werd bepleit, wordt ook naar huidig recht nog wel gepropageerd. Zoals in de volgende paragraaf nog uiteengezet zal worden, wordt naar huidig recht veelal aangenomen dat de verdeling weliswaar geen terugwerkende kracht meer heeft, maar nog wel steeds declaratieve werking zou hebben. Met name Van Mourik bepleit dat deze declaratieve werking eigenlijk alleen voor de bijzondere gemeenschappen van Afdeling 3.7.2 BW zou moeten gelden.4 Voor de eenvoudige gemeenschappen zou de verdeling als een overdracht (levering krachtens koop) van de afzonderlijke aandelen in het goed moeten worden beschouwd. Dit verschil acht Van Mourik gerechtvaardigd omdat de eenvoudige gemeenschappen geen ‘tijdelijke tussenfase’ zijn, maar een doel op zich. Van Mourik vindt de declaratieve werking van de verdeling daar niet goed bij passen. Tegelijkertijd erkent hij dat Titel 3.7 geen ruimte voor een dergelijk onderscheid biedt. Wat hem betreft zou er dan ook een wetswijziging nodig zijn, die hij echter niet op korte termijn ziet gebeuren.5 Gaat men ervan uit dat ook naar huidig recht de verdeling per saldo nog declaratieve werking heeft, dan valt er wel wat voor de visie van Van Mourik te zeggen (net zoals dit voor het oude recht goed bepleitbaar was). Naar huidig recht heeft de verdeling echter géén declaratieve werking meer. Dat zal in paragraaf 4 nog nader worden gemotiveerd. Wat mij betreft, is er dan ook geen reden om de door Van Mourik gewenste wetswijziging door te voeren.