10.3.4.3 Juridische fusie (Verschmelzung)

De fiscale gevolgen van een juridische fusie tussen twee rechtspersonen zijn geregeld in deel 3 (§§11-13) UmwStG. De fuserende rechtspersoon moet in beginsel de waarde in het economische verkeer (gemeinen Wert) van de overgedragen vermogensbestanddelen in de slotbalans opnemen. Op verzoek kan er echter voor gekozen worden om de boekwaarde (Buchwert) of een tussenwaarde op te nemen in de slotbalans. De voorwaarden hiervoor zijn als volgt (§11 Abs. 2 UmwStG):

De overnemende partij neemt de waarden van de slotbalans van de overdrager over en treedt in de plaats van de fiscale rechtspositie van de overdrager (§12 UmwStG). Dit wordt ook wel de Fußstapfentheorie genoemd.1 In de UmwStG is expliciet bepaald dat de fiscale indeplaatstreding geldt voor de waardering van de overgenomen activa, afschrijvingen (als een tussenwaarde wordt gekozen, worden de jaarlijkse afschrijvingen opnieuw vastgesteld) en fiscale reserves. De fiscale indeplaatstreding geldt niet ten aanzien van in de loop van het jaar ontstane verliezen en nog te verrekenen verliezen, nog niet in aanmerking genomen negatieve inkomsten, de in hoofdstuk 7.3.3.2. besproken doorgeschoven rente en EBITDA. Uit angst voor grensoverschrijdende verliesverrekeningsmogelijkheden en om ongewenste structuren tegen te gaan die een optimalisatie van verliesverrekening ten doel hebben, voerde de wetgever in 2006 de regeling in (zie hoofdstuk 10.3.2.) dat de fiscale indeplaatstreding niet meer gold (en geldt) ten aanzien van verliesverrekening.2 De wettelijke beperking dat verliezen achterblijven bij de overdrager en de argumentatie van de wetgever daarbij, leidde in de Duitse literatuur tot kritiek.3 Het verlies van de verliezen kan voor een deel worden ondervangen doordat de overdrager er voor kan kiezen om gedeeltelijk af te rekenen (voor zover het bedrag aan nog te verrekenen verliezen groot is). Echter, het in hoofdstuk 6.3.1 besproken systeem van Mindestbesteuerung, waardoor een winst in een jaar niet onbeperkt verrekenbaar is met nog te verrekenen verliezen, kan hier roet in het eten gooien.4

De aandeelhouder(s) van de overdragende vennootschap wordt geacht de aandelen te hebben vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer. Op verzoek worden de aandelen in de overnemende vennootschap gesteld op de boekwaarde (tussenwaarde is niet mogelijk) van de overdragende vennootschap indien het heffingsrecht voor Duitsland over de vervreemdingswinst van de aandelen niet uitgesloten is of wordt beperkt (§13 UmwStG). De keuze van de aandeelhouder(s) om op verzoek de boekwaarde door te schuiven staat los van de keuze van de fuserende vennootschappen voor afrekening of doorschuiving tegen boekwaarde of tussenwaarde.5

In Duitsland is het ook mogelijk dat een rechtspersoon wordt gefuseerd in een personenvennootschap of een onderneming van een natuurlijke persoon. De fiscale bepalingen rondom deze fusiemogelijkheid staan in §§ 3-10 UmwStG.