1.6 Het plan van behandeling

Het onderzoek is onderverdeeld in tien hoofdstukken. In hoofdstuk 2 geef ik een algemene beschouwing van het groepsregime. Ik ga in op de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan als een 403-maatschappij gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Vervolgens geef ik een uiteenzetting van deze jaarrekeningvrijstelling en tot slot noem ik verschillende redenen waarom een 403-maatschappij gebruikmaakt van de vrijstelling.

In hoofdstuk 3 staat mijn uitgangspunt voor de compensatie van de crediteuren van een 403-maatschappij centraal. Aan de hand van dit uitgangspunt onderzoek ik in de daaropvolgende hoofdstukken hoe de aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring mijns inziens moet worden uitgelegd. Het uitgangspunt is gebaseerd op twee onderdelen. Ten eerste de functie die de 403-aansprakelijkheid vervult in combinatie met de mogelijkheid voor de crediteuren om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien, bij de compensatie van de crediteuren omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien. Daarnaast wijs ik erop dat de crediteuren geen invloed hebben op de keuze van de 403-maatschappij om gebruik te (blijven) maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, noch op de keuze van de moedermaatschappij om de 403-verklaring in te trekken en om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Ik hanteer daarom als maatstaf voor de compensatie dat hierdoor het nadeel moet worden weggenomen dat een crediteur ondervindt doordat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt, of doordat de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt. Omgekeerd meen ik ook dat zo veel mogelijk moet worden voorkomen dat een crediteur hierdoor in een voordeliger positie komt.

De omvang van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring komt in hoofdstuk 4 en 5 aan de orde. Op grond van art. 2:403 lid 1 sub f BW dient een moedermaatschappij zich uit hoofde van een 403-verklaring aansprakelijk te stellen voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de 403-maatschappij. In hoofdstuk 4 ga ik in op drie elementen van deze bepaling met betrekking tot de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij: ‘schulden’, ‘rechtshandelingen’ en ‘voortvloeien’. Ik onderzoek hoe ieder element volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie moet worden uitgelegd. Vervolgens ga ik in op verschillende schulden ten aanzien waarvan in de literatuur of de jurisprudentie de vraag is gesteld of deze al of niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen, waarbij ik onderzoek of een moedermaatschappij naar huidig recht hiervoor aansprakelijk is en of zij dit volgens het door mij bepleite uitgangspunt zou moeten zijn. Tot slot wordt antwoord gegeven op de vraag of een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht of achterstelling, meebrengt dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht, respectievelijk is achtergesteld.

In hoofdstuk 5 staat de vraag centraal of, en zo ja in hoeverre, een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring (ook) aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht voordat deze verklaring is gedeponeerd. Ik ga in op vijf standpunten ten aanzien van het antwoord op deze vraag, en ik onderzoek hoe deze vraag volgens het door mij bepleite uitgangspunt moet worden beantwoord.

De civielrechtelijke duiding van een vordering op grond van een 403-verklaring komt aan de orde in hoofdstuk 6. Voor vier mogelijke duidingen van een dergelijke vordering wordt nagegaan tot welke uitkomsten deze leiden in verschillende situaties. Ik stel onder meer vast of een crediteur zich op de moedermaatschappij kan verhalen als de vordering op de 403-maatschappij is verjaard, als de crediteur afstand heeft gedaan van deze vordering, en als de 403-maatschappij de nakoming van haar verplichting heeft opgeschort. Daarnaast ga ik na of de crediteur zijn vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij onafhankelijk van elkaar kan cederen en verpanden. Vervolgens onderzoek ik voor deze situaties tot welke uitkomst het door mij bepleite uitgangspunt voor de compensatie van crediteuren leidt. Ik vergelijk deze uitkomsten met de gevolgen van de vier onderzochte duidingen en concludeer hoe een 403-vordering mijns inziens moet worden geduid.

Een moedermaatschappij kan haar 403-verklaring intrekken door de deponering van een daartoe strekkende verklaring.1 Zij blijft aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.2 In hoofdstuk 7 ga ik onder meer na op welk moment de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking, en of zij de 403-verklaring zodanig kan vormgeven dat deze tevens heeft te gelden als een intrekkingsverklaring – op grond waarvan de 403-verklaring op een datum in de toekomst wordt ingetrokken. Vervolgens ga ik in op de situatie dat de 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, maar de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Ik onderzoek onder welke omstandigheden een beroep van een crediteur op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, en hoe een moedermaatschappij preventief de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring kan limiteren voor het geval zij vergeet deze verklaring in te trekken.

In hoofdstuk 8 onderzoek ik allereerst de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid nadat de moedermaatschappij de 403-verklaring heeft ingetrokken. Vervolgens ga ik in op de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om deze overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.3 Ik onderzoek onder meer welke crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, onder welke omstandigheden een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg voor de voldoening van zijn vordering op de 403-maatschappij, en hoe de omvang van een dergelijke waarborg moet worden vastgesteld.4 Vervolgens ga ik na of er een vaste volgorde is waarin moet worden voldaan aan de voorwaarden om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, en of het verbreken van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij moet worden geschrapt als voorwaarde voor de beëindiging van deze aansprakelijkheid.

Als een moeder- of een 403-maatschappij fuseert of splitst, kan dit gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring. In hoofdstuk 9 onderzoek ik in de eerste plaats of de 403-aansprakelijkheid onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon kan overgaan als de moedermaatschappij fuseert of splitst. Daarna ga ik na hoe de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring van invloed is op het recht van een crediteur om in verzet te komen tegen een voorgenomen fusie of splitsing van de moeder- of de 403maatschappij, en of hij recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering. Voorts onderzoek ik hoe de voorwaarde voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, moet worden uitgelegd in het licht van een fusie of een splitsing van een van beide.

Aansluitend werk ik verschillende casus uit waarbij een moeder- of een 403-maatschappij fuseert, zuiver splitst of afsplitst. Ten aanzien van iedere casus ga ik na wat de gevolgen zijn met betrekking tot de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring op het moment van de fusie of de splitsing, of er nadien nog nieuwe aansprakelijkheid kan ontstaan op grond van deze verklaring, en of de overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van de 403-verklaring kan worden beëindigd. Met betrekking tot deze laatste vraag onderzoek ik in het bijzonder of door de fusie of de splitsing is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.

Vervolgens geef ik antwoord op de vraag of een (grensoverschrijdende) omzetting, en een grensoverschrijdende fusie of splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij ertoe leidt dat de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij geen gebruik mag maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.

Ieder hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie, waarin ik de belangrijkste bevindingen uit het desbetreffende hoofdstuk kort samenvat. In hoofdstuk 10 geef ik tot slot een samenvatting van de belangrijkste uitkomsten van het onderzoek en doe ik verschillende aanbevelingen aan partijen in de praktijk, de wetgever, de rechterlijke macht en de Kamer van Koophandel.

Het onderzoek is afgesloten op 1 juli 2020. Nadien verschenen literatuur en jurisprudentie is in een enkel geval verwerkt.