5.6.1.2 Terugbetaling aandeelhoudersleningen voor formele insolventie

Enkel het Duitse recht kent een zelfstandige regeling ten aanzien van de terugbetalingen van leningen van aandeelhouders in de aanloop naar formele insolventie. Terugbetalingen van leningen van aandeelhouders voorafgaand aan formele insolventie worden niet getoetst aan de Deckungsanfechtung (artikel 130 InsO en artikel 131 InsO) en artikel 133 InsO, maar aan artikel 135 Ins0.1 Dit artikel bepaalt dat alle terugbetalingen van aandeelhoudersleningen verricht in het jaar voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring aantastbaar zijn.2 Dit is een heldere regeling zonder subjectieve criteria.

In het Engelse recht worden terugbetalingen van leningen van aandeelhouders in de aanloop naar de insolventverklaring niet aan een separate wettelijke regeling getoetst en vallen zij gewoon onder artikel 239IA(preferences).3Daarmee is onder meer vereist dat de schuldenaar is beïnvloed door een wens tot bevoordeling (desire to prefer). Wel is ten aanzien van controlerend aandeelhouders een bewijsvermoeden van toepassing ten aanzien van de desire to prefer en zijn de termijnen langer (2 jaren in plaats van 6 maanden). Het Engelse recht ziet het zijn van aandeelhouder dus slechts als een verdachte omstandigheid en onderkent niet de fundamenteel andere positie van de aandeelhouder voor zover deze een lening heeft verstrekt, vergeleken met andere schuldeisers. De aantastbaarheid van de terugbetaling is volledig afhankelijk gemaakt van subjectieve criteria, waarbij echter wel een bewijsvermoeden bestaat.

In het Nederlandse recht worden terugbetalingen van leningen van aandeelhouders in de eerste plaats gewoon getoetst aan artikel 42 Fw en artikel 47 Fw. Deze betalingen worden dus niet door een separate wettelijke regeling bestreken. Voor zover de terugbetaling als een onverplichte rechtshandeling kwalificeert, kan onder omstandigheden het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw van toepassing zijn.4. Opvallend hierbij is dat er niet eens een wettelijk bewijsvermoeden bestaat ten aanzien van controlerende aandeelhouders voor de werking van artikel 47 Fw. Wel groeit in de jurisprudentie ten aanzien van het vereiste van samenspanning een bewijsvermoeden uit het Cikam-arrest ten aanzien van gerelateerde partijen.5

De regeling ten aanzien van de terugbetalingen van aandeelhoudersleningen voor formele insolventie is in belangrijke mate een sequeel van de regeling (of het ontbreken daarvan) van de positie in formele insolventie. Een regeling die voorziet in achterstelling van leningen in formele insolventie is niet compleet zonder een separate regeling ten aanzien van de terugbetaling van leningen voor formele insolventie.6 De analyse van de mogelijkheid en de wenselijkheid van een objectieve regeling ten aanzien van de terugbetaling volgt dan ook grotendeels de analyse van de mogelijkheid en wenselijkheid van de achterstelling van aandeelhoudersleningen in de vorige paragraaf. Belangrijk is separaat te noemen het effect op het reorganiserend vermogen van een schuldenaar in financiële problemen. Een regeling die (overeenkomstig het Duitse recht) in ruime mate de terugbetaling van aandeelhoudersleningen aantastbaar doet zijn, belet de aandeelhouder vermogen aan de vennootschap te onttrekken. Hierdoor wordt het reorganiserend vermogen van de vennootschap versterkt. Verder verdient het uitgangspunt van contractuele finaliteit, anders dan bij de achterstelling van leningen in insolventie, een zekere bescherming. Ten aanzien van de achterstelling van leningen van aandeelhouders in insolventie is betoogd dat het niet uitmaakt of de lening kort of lang voor de insolventverklaring was verstrekt en of de schuldenaar toen wel of niet reeds in financiële problemen verkeerde. Bij het opstellen van een regime ten aanzien van terugbetalingen van leningen van aandeelhouders zal de werking van een objectieve regeling wel beperkt in tijd moeten zijn om niet te veel afbreuk te doen aan het beginsel van contractuele finaliteit.

De conclusie is dat, overeenkomstig het Duitse recht, een geobjectiveerde regeling ten aanzien van terugbetalingen van leningen van aandeelhouders mogelijk en wenselijk is. Voor zover ook terugbetalingen die verder (dan bijvoorbeeld een jaar) voor aanvang van insolventie hebben plaatsgevonden aantastbaar geacht worden, past het hier subjectieve criteria te hanteren.